某某、某某等与东莞市东正建筑工程有限公司、山东水利工程总公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

广东省东莞市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）东中法民一终字第3044号

上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，汉族，住广东省东莞市，公民身份号码：×××6033。

委托代理人：刘筱华，广东国律律师事务所律师。

上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，汉族，住广东省东莞市，公民身份号码：×××6012。

委托代理人：赖道波，广东君华律师事务所律师。

委托代理人：胡嘉贤，广东君华律师事务所律师。

上诉人（原审原告、反诉被告）：詹庆年，男，汉族，住广东省东莞市万江区，公民身份号码：×××1071。

委托代理人：赖道波，广东君华律师事务所律师。

委托代理人：胡嘉贤，广东君华律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：东莞市东正建筑工程有限公司。住所地：广东省东莞市，营业执照注册号：441900000794007。

法定代表人：姚志良，总经理。

委托代理人：望开华，广东宏尚律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：山东水利工程总公司。住所地：山东省济南市，营业执照注册号：370000018044278。

法定代表人：于梅开，总经理。

委托代理人：望开华，广东宏尚律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：东莞市城建工程管理局。住所地：广东省东莞市。

法定代表人：朱利民，局长。

委托代理人：斯婷。

上诉人***、***、詹庆年因与被上诉人东莞市东正建筑工程有限公司（以下简称东正公司）、山东水利工程总公司（以下简称水利公司）、东莞市城建工程管理局（以下简称东莞市城建局）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2011）东一法民二初字第4027号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

2011年7月27日，***向原审法院提出诉讼，请求判令：1、解除***与东正公司的合同；2、东正公司支付拖欠工程款2000000元（具体数额以评估为准），水利公司与东莞市城建局承担连带责任；3、本案诉讼费用由东正公司、水利公司与东莞市城建局承担。在2015年8月25日的原审庭审中，***变更其第2项诉请的工程款金额为1151397.15元。

***、詹庆年共同向原审法院提出诉讼，请求判令：1、解除***、詹庆年与东正公司签订的施工合同；2、东正公司支付拖欠***、詹庆年的工程款2000000元（具体数额以评估为准），水利公司与东莞市城建局承担连带责任；3、本案诉讼费用由东正公司、水利公司与东莞市城建局承担。在2015年8月25日的原审庭审中，***、詹庆年变更其第2项诉请的工程款金额为1151397.15元，并提出***、***、詹庆年之间属于按份合伙关系，三方平均承担风险分摊债务，希望原审法院进行判决时按照***、***、詹庆年平均分摊。

后东正公司提出反诉请求：1、***、***、詹庆年退还东正公司多支付的工程款256246元；2、反诉费用由***、***、詹庆年承担。

原审法院经审理查明，2010年5月22日，水利公司与东正公司签订一份《河道清疏工程合同》，约定水利公司将东莞市运河整治东引运河（或寒溪水）堤路结合达标工程（A段）峡口至樟村河段水利工程发包给东正公司，工作内容为“合同范围6.2km的河道清疏工作”，东正公司的责任为“负责办理施工所需的一切的手续，负责施工所有的机械，按设计的长度、宽度、标高清除河道中的河道中的泥土并运输至弃土场（见附图），水下石方段的爆破及清除并运输至弃土场……”，工程价款为9655907.98元，包质量、包安全、包进度。工期自2010年7月12日至2010年11月20日。该合同还就双方的其他权利义务进行了约定。

2010年7月5日，东莞市城建局与水利公司签订一份《东莞市城建工程管理局建设工程施工合同》，约定由东莞市城建局将东莞市运河整治东引运河（或寒溪水）堤路结合达标工程（A段）峡口至樟村河段水利工程发包给水利公司，暂定合同总价为150578543.5元。合同还就工程内容、工期、质量标准等其他问题以及双方的权利义务进行了约定。

***、东正公司于2010年7月11日签订一份《河道清疏工程施工合同》，东正公司作为甲方，***作为乙方，约定甲方以总包的形式将东莞市运河整治东引运河（或寒溪水）堤路结合达标工程（A段）峡口至樟村河段水利工程发包给乙方施工，工程范围为“K0＋000-K6＋200”，工作内容为“合同范围6.2km的河道清疏工作”，乙方责任为“负责办理施工所需的一切的手续，负责施工所有的机械，按设计的长度、宽度、标高清除河道中的泥土并运输至弃土场。乙方倒泥土的弃土场必须是合法的弃土场，若因定弃土场所延伸的一切问题由乙方承担一切责任。乙方自行解决工人的居住，生活用电用水”，工程价款为5800000元，包质量、包安全、包进度，工期自2010年7月12日至2010年11月20日。在该合同中的第六条第10项约定：“……乙方在施工中必须充分考虑保护工程周围居民和建筑物的安全，若因此造成的任何损失，由乙方负责赔偿。”该合同第八条约定：“甲方每月按乙方实际完成的工程量的60%支付给乙方。余款待验收合格后一个月内付清。合同还就双方的其他权利义务进行了约定。在附件《DZI0＋000～DZI6＋620段河道清疏施工范围示意图》中，***手写了“同意施工标高3.5米线”。

2011年1月27日，东正公司的工作人员李海军出具一份《关于***清淤队工程结标意见》，***以此主张东正公司单方要求其进行结算。该证据***并未签名确认。

***在原审庭审中举证了《租用机械设备合同》、《水上上挖掘机租用合约》、《租船清淤合同书》等证据，主张其在签订合同后即开始组织相关人员按照合同约定进行施工。

2011年2月，***与广州孛特勘测技术科技有限公司（下简称为孛特公司）签订一份《测绘合同》，约定***委托该公司对东莞运河峡口水闸至樟村河段水深测量，并形成了相关测绘图纸。东正公司对孛特公司出具的测绘图纸的真实性均不予确认。在诉讼过程中，原审法院通知孛特公司的工作人员曾广雄和黄承孝到庭接受询问，上述两人分别到庭陈述了进行案涉工程测量事项的时间、测量方式等关于其形成测绘图纸的相关事项，同时接受了原审法院的询问和各方当事人的提问。根据2005年3月28日的测绘资质证书显示，孛特公司测绘资质为丙级，又根据2012年3月27日出具的测绘证书，该公司测绘资质变更为乙级。

***、詹庆年提交了一份《河道清疏工程施工合同》的原件，主张该合同的原件由***保管；提交了2010年8月2日、2010年8月6日、2010年10月9日的三份收据，该三份收据分别记载“今收到***预付款贰万元”、“今收到***人民币捌仟陆佰元”、“今收到***预付壹万元”的字样，***、詹庆年均在该三份收据上签名，***也在收据上的经手人一栏签名确认，***对该三份收据的真实性无异议。***、詹庆年提交了部分施工记录卡以及部分送货单，大部分的有***签名，少部分有***或詹庆年的签名。***、詹庆年提交了5份手写结算凭证，其中一份“东引运河清淤工程结算”的结算凭证中，***在上加注了“***出资”、“詹庆年出资”的字样；在其中一份“2031船运泥数据”的结算凭证中，记载：“总款项26195元＋5760邮费公司加油，其中合伙运费20255元-5760元油费=1449，余款11700由***负责***詹庆年***2010.11.22”；在另一份日期为2010年11月22日的手写结算凭证中，记载“合伙工程需付数***”。***、詹庆年还提交了3份收据存根，分别系“2010.10.26收到东正公司缴付东引运河”200000元、“2010.8.31收到东正运河缴付工程款”100000元、“2010.10.19收到东正运河缴付清淤工程款”100000元，两张金额分别为14880元和3900元的收据（经手人为***）以及一份100000元的东莞银行进账单。***、詹庆年还提交了3张欠条和7张收款收据，其中2010年11月29日的欠条上显示：“今欠到东莞市国安船舶服务有限公司粤东莞20032船清挖运河工地峡口桥至东江大桥清淤工程台班费用剩余未结款项……”欠款人落款为“***”、“***”、“詹庆年”。***、詹庆年主张根据以上所提交的证据可反映出***、***、詹庆年之间系以个人合伙承接案涉工程。***对上述有其签名的证据的真实性均予以确认，但***解释称该部分证据的形成系因由另外的工程合伙，而并非在本案案涉的工程中合伙形成。同时，***否认***、***、詹庆年在案涉工程施工过程中存在合伙关系。

诉讼过程中，***向原审法院申请对其主张已经完工的工程量进行造价鉴定，原审法院经审查后，同意了***的申请，依法委托广东金厦工程管理造价咨询有限公司东莞分公司对***主张由其完工部分的工程量进行造价鉴定，该鉴定机构依照孛特公司的测绘图纸以及东正公司所提交的案涉河道工程相关施工设计图纸进行对比后，经过数次补充资料，再与原审法院及本案各方当事人多次沟通后，最终在2015年1月23日按照相关合同标准，结合案涉的《河道清疏工程施工合同》中对应的价格5800000元鉴定形成了两个结论：一、已完工工程量根据深水测量图与原施工图纸计算的已完工工程造价为1232928.38元；二、已完工工程量不计算深水测量图的标高高出原始标高的部分的已完工工程造价为1581397.15元。东正公司在庭审中曾表示对孛特公司所制作的测绘图纸的真实性与合法性不予确认。在2015年5月15日的庭审中，***、***、詹庆年明确表示应该采信上述第二项的鉴定结论，东正公司和水利公司则表示认为应采信上述第一项鉴定结论。关于为何会出现两个鉴定结论，鉴定机构向原审法院提交了一份67页的淤泥计算方法的材料，主张根据该部分数据可以计算出案涉工程河段中的各个标段的平均水深高度以及原始标高，再通过对比可以计算出开挖面积及施工的工程量，但是在某些标段***提交的测量图的标高比原始施工图的标高还要高，这是不合常理的。鉴定机构还认为，出现这种情况的可能性有两种：1、该部分标段施工方将淤泥挖出后没有及时运走，而是留于原处进行滤水，待重量变轻后再运走，但最终没有运走；2、另外一种可能是因为时间较长，河道流水冲积，堆高了标高线。所以在鉴定机构作出的第一项鉴定结论是将该部分标段中高于原始施工图标高线的工程量作为扣除的量计算在总的工程造价中，在其提交的计算式表格显示为负数，而第二项鉴定结论是没有将该部分负数的工程量计算在内。原审法院询问鉴定机构上述何种鉴定结论更为合理时，鉴定机构向原审法院答复称第一项鉴定结论的计算更为合理。

关于***、***、詹庆年已经收取案涉工程款金额的问题。***主张其共计收取了430000元的工程款，***、詹庆年主张没有收取过案涉工程的任何款项。东正公司则主张共计已经支付案涉工程款1564279元，并举证了2010年8月31日的100000元收据（有***签名）、2010年10月19日的100000元收据（有***签名）、2010年10月26日的200000元收据（有***签名）、2010年11月26日的60000元收据（显示“收到东正公司东引运河项目……船、挖机、装运土方工程款”，并有***、詹庆年签名）、2010年12月9日的200000元收据（记载“山东水利东引运河项目工程款”，并有***、詹庆年的签名）、2010年12月18日的100000元收据（记载“东正公司东引运河项目清理河道”，并有***、詹庆年的签名）、2010年12月22日的100000元收据（记载“东正公司清理河道人工费”，并加注“原***班”以及有詹庆年的签名）、没有注明时间的300000元收据（记载“清理污泥”，并加注“原***队伍”，并有***的签名）、2011年1月27日的404279元收据（记载“东正公司东引运河项目土方工程款”，并有詹庆年、***的签名），上述收据金额共计1564279元。对于上述证据的真实性，***对有其签名的部分收据无异议；***、詹庆年对上述收据的真实性均无异议，但认为该部分收据与《河道清疏工程施工合同》无关。

就东正公司的反诉部分，东正公司还提交了《关于***清淤队工程款结标意见》、《合同内第_期工程结算支付审批表》、《申明》，主张其已经与***、***、詹庆年进行结算，其中在《关于***清淤队工程款结标意见》、《合同内第_期工程结算支付审批表》中未见***、***、詹庆年的签名确认，在《申明》中记载：“詹庆年、***合伙承包山东水利总公司（东莞市东引运河寒溪水流综合整治工程峡口-樟村河道整治项目的河道清淤土方运输工程，于2010年12月31日完成，结算款项如下：总造价961680元，应扣除已支付借支材料款、管理费用557401元，应得款项404279元……”***对该份《申明》认为没有其签名，对真实性不予确认，***、詹庆年则对真实性无异议，但认为是在被迫无奈的情况下所写，且该部分的结算是针对***、詹庆年另外合伙承包水利公司“东江大堤土方外运、峡口右岸晒泥场土外运、拆除净化厂油管桥一座”三项工程的结算款，与本案所诉的工程款无关。

东正公司还举证了2010年10月5日的3900元收款收据［记载“今收到东正公司东引运河工程款（疏浚）9月份油款“，有***签名］、2010年11月4日的14880元收据［记载“今收到东正公司东引运河工程款（油料）10月份油款”，有***签名］、2010年12月8日的22400元收据［记载今收到东正公司东引运河工程款（***船机）交来11月份油款，有***签名］、2011年1月6日13687元收据［记载“今收到东正公司东引运河工程款（***船机）交来12月份油款”，有***签名］，一份金额为100000元的发票（上显示付款单位为“东莞市城建工程管理局”，收费项目名称为“国防光缆阻断赔偿款”）和东莞银行结算业务委托书，主张上述收据反映油料费用共计54867元本应由施工方自行承担，但由东正公司先行垫付，且在施工过程中因施工方挖断了国防光缆而产生的100000元赔款亦应由施工方自行负责，故明确其反诉请求为：***、***、詹庆年共计领取的款项为1564279元-（***退场前与其结算的500000元＋与***、詹庆年结算的961680元）＋挖断了国防光缆而产生的100000元赔款＋油料费用共计54867元=257466元，该金额即为其反诉诉请。原审法院询问东正公司为何由其垫付油料款，东正公司答复称：“因为***、***、詹庆年是个人，经济方面存在问题，故油料款先由我方借支垫付。”原审法院又询问***上述油料款收据产生的原因是什么时，***答复称：“是工程惯例，船用油每天都会发生，这里有指定的油站，必须由甲方（即东正公司）来支付，叫做借支。”

水利公司举证了6份收款收据和银行支票存根，主张已经将全部工程款向东正公司支付完毕。对于该部分收款收据与银行支票存根，其他各方当事人对该部分证据的真实性均无异议。东莞市城建局则出具了一份《关于东莞市运河整治东引运河（A段）峡口至樟村河段水利工程计量及工程款拨付情况的说明》，主张东莞市城建局并未拖欠水利公司工程款，***、***、詹庆年对该份说明的真实性不予确认。

另查明，原审庭审中，原审法院询问***、詹庆年除了案涉工程外是否与东正公司存在其他的合同关系，***、詹庆年回答称：“就是临时运淤泥工程，没有签订书面合同。”原审法院询问***是何时离场时，东正公司主张是在2010年10月20日停工，2010年11月20日离场，***则主张在2010年11月20日停工并于当天离场。

原审法院认定的上述事实依据有：***提交的《河道清疏工程施工合同》、《租用机械设备合同》、《水上上挖掘机租用合约》、《租船清淤合同书》、《关于***清淤队工程款结标意见》、《测绘合同》、《认证证书》、《广州市孛特勘测技术科技有限公司企业法人营业执照》、《广州市孛特勘测技术科技有限公司税务登记证》、《测绘资质证书》、东莞市运河樟村至峡口水闸河段水深图、收据、《9月3日至11月10日降驾驶、补伙食数款》、《收条》、《10月3日至11月10日运泥方数》、《粤英德货1057船误工升降蓬架结算》、《粤广宁货2638船结算明细（2）》、《东莞市运河整治动东引运河（或寒溪水）堤路结合达标工程（A段）峡口至樟树河段水利工程招投标结果公示》、民事判决书，***、詹庆年提交的《河道清疏工程施工合同》、收据、工程施工情况记录（部分加油卡、部分施工记录）、结算单、收据存根、油款收据、欠条、律师函，东正公司提交的证人证言、河道清挖工程协议书、结算意见、结算表、申明、收据、发票、东莞银行结算业务委托书、东莞建设网查询的广州市孛特勘测技术科技有限公司信息资料，水利公司提交的《东莞市城建工程管理局建设工程施工合同》、收据、支票存根，东莞市城建局提交的情况说明、招标文件（部分）以及原审法院的问话笔录和庭审笔录等。

原审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。***作为没有施工资质的自然人，根据《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”的规定，其与东正公司签订的《河道清疏工程施工合同》应认定无效。因原审法院认定该合同无效，故对***、***、詹庆年要求解除《河道清疏工程施工合同》的诉请，原审法院不予支持。

根据原审庭审中各方当事人的陈述以及举证，结合庭审中所查明的事实，原审法院认为本案的争议焦点在于：一、***、***、詹庆年之间就案涉的《河道清疏工程施工合同》履行是否存在个人合伙关系；二、案涉的工程是否已经进行结算；三、如案涉工程尚未结算，需要以鉴定结论作为衡量已完工部分工程量的依据时，应以哪一个鉴定结论为准；四、东正公司已经支付给施工方的工程款金额为多少。

关于第一个争议焦点。虽然***主张与***、詹庆年在履行案涉的《河道清疏工程施工合同》过程中不存在合伙关系，但原审法院认为：一、在2010年8月2日、2010年8月6日、2010年10月9日的三份收据上分别记载“今收到***预付款贰万元”、“今收到***人民币捌仟陆佰元”、“今收到***预付壹万元”的字样，并且***、詹庆年均在该三份收据上签名，***也在收据上的经手人一栏签名确认，可反映出在该时间段***与***、詹庆年存在一定的商业往来。二、再根据***、詹庆年提交的部分施工记录卡以及部分送货单，大部分的有***签名，少部分有***或詹庆年的签名；在一份“东引运河清淤工程结算”的结算凭证中，***在上加注了“***出资”、“詹庆年出资”的字样；在一份“2031船运泥数据”的结算凭证中，记载：“总款项26195元＋5760邮费公司加油，其中合伙运费20255元-5760元油费=1449，余款11700由***负责***詹庆年***2010.11.22”；在另一份日期为2010年11月22日的手写结算凭证中，记载“合伙工程需付数***”；2010年11月29日的欠条上显示“今欠到东莞市国安船舶服务有限公司粤东莞20032船清挖运河工地峡口桥至东江大桥清淤工程台班费用剩余未结款项……”，欠款人落款为“***”、“***”、“詹庆年”。从上述书证的表述看，***、***、詹庆年的名字屡次相继或共同出现在案涉工程的相关结算材料，进一步反映出***、***、詹庆年在案涉工程履行过程中共同处理合同相关事务的情况。三、***、詹庆年还提交了3份收据存根，分别系“2010.10.26收到东正公司缴付东引运河”200000元，“2010.10.19收到东正运河缴付清淤工程款”100000元，“2010.8.31收到东正运河缴付工程款”100000元，两张金额分别为14880元和3900元的收据（经手人为***），一份100000元的东莞银行进账单，以及《河道清疏工程施工合同》的原件，上述书证以及上文所提及的材料均系合同当事人应慎重保管的文件，但***均未能向法庭提交，反而是由***、詹庆年举证了相关的材料原件，更进一步证明了***、詹庆年实际也是《河道清疏工程施工合同》的履行方。故综合以上三点，再考虑到东正公司在答辩中亦确认***、***、詹庆年系合伙关系，原审法院认为上文所提及的证据已经形成完整的证据链，证明了***、***、詹庆年就履行案涉《河道清疏工程施工合同》过程中存在合伙关系，***、***、詹庆年均参与了案涉工程施工的事实。***、***、詹庆年在合伙期间内所获得的财产应归全体合伙人共有，对合伙期间的债务对外承担连带责任。

关于第二个争议焦点。东正公司认为根据其举证的《关于***清淤队工程款结标意见》、《合同内第_期工程结算支付审批表》、《申明》，认为其已经与***、***、詹庆年办理了结算手续。但《关于***清淤队工程款结标意见》、《合同内第_期工程结算支付审批表》并无***、***、詹庆年任何一方的签名确认，故原审法院认为该两份文件并不具备结算文件的效力。***、詹庆年虽然在《申明》中签名，但在《申明》中记载“詹庆年、***合伙承包山东水利总公司（东莞市东引运河寒溪水流综合整治峡口-樟村河道整治项目的河道清淤土方运输工程……”，并未明确该工程的施工内容就是《河道清疏工程施工合同》的相关工程，所作的结算就是针对《河道清疏工程施工合同》进行结算，且退一步说，即使该《申明》进行的结算是属于《河道清疏工程施工合同》的一部分，其余部分的工程量亦未进行一个有效的结算，***、***、詹庆年所完成的总工程量仍然处于待定状态。故此，原审法院认为***、***、詹庆年与东正公司并未就案涉《河道清疏工程施工合同》所完成的工程量进行结算。

关于第三个争议焦点。原审法院认为，根据上文的论述，因***、***、詹庆年与东正公司并未就案涉《河道清疏工程施工合同》所完成的工程量进行结算，所以有必要通过鉴定评估的方式确定***、***、詹庆年已经完成的工程量及相应的造价。本案中，原审法院委托广东金厦工程管理造价咨询有限公司东莞分公司对***主张由其完工部分的工程量进行了造价鉴定，该鉴定机构依照孛特公司的测绘图纸以及东正公司所提交的案涉河道工程相关施工设计图纸进行对比后，结合案涉的《河道清疏工程施工合同》中的价格5800000元对应鉴定所得的工程量，最终在2015年1月23日按照相关合同标准作出了鉴定报告，形成了两个鉴定结论：一、已完工工程量根据深水测量图与原施工图纸计算的已完工工程造价为1232928.38元；二、已完工工程量不计算深水测量图的标高高出原始标高的部分的已完工工程造价为1581397.15元。鉴定机构的工作人员还对出现两个结论进行了解释：因在某些标段***提交的测量图的标高比原始施工图的标高还要高，所以在鉴定机构作出的第一项鉴定结论是将该部分标段中高于原始施工图标高线的工程量作为扣除的量计算在总的工程造价中，在其提交的计算式表格显示为负数，而第二项鉴定结论是没有将该部分负数的工程量计算在内。原审法院认为：首先，***所提交的测绘图纸是由具有相应鉴定资质的孛特公司所制作，且形成时间也与***、***、詹庆年进行案涉工程施工的时间相近，虽然东正公司曾在庭审中对该部分图纸不予确认，但亦未能提交相反的证据予以反驳，故原审法院对孛特公司所制作的测绘图纸的真实性予以采信，其测绘图纸可以作为鉴定案涉工程量的参考材料使用；其次，鉴定报告最终形成了两个鉴定结论，***、***、詹庆年与东正公司双方在庭审中也均选择了对己方更为有利的结果，但根据鉴定机构向原审法院就出现两个鉴定结论情形的解释，第一项鉴定结论的计算方法是将标段中高于原始施工图标高线的工程量作为扣除的量计算在总的工程造价中，可见***、***、詹庆年实际上未完成该部分标段的工作，而且考虑到日后如需对该标段再次进行清淤工作时，高于原标高线的部分是必然的工作量，相当于还变相增加了发包方日后的工作，故原审法院认为按照第一项鉴定结论认定***、***、詹庆年实际完成的工程量和造价更为合理；再次，鉴定单位作为具备专业鉴定资质的机构，其在本案中基于中立地位而提出的建议，也是从其行业专家角度而考虑，故原审法院在决定选择采信哪一个鉴定机构时也会充分尊重鉴定机构的意见，本案中，原审法院向鉴定单位询问应以哪一种鉴定结论为准更为合理时，鉴定机构的工程师向原审法院建议以第一项鉴定结论计算更为合理。综合以上三点，原审法院认为应按照第一项鉴定结论认定***、***、詹庆年已经完成工程的工程量和工程造价，即***、***、詹庆年已完工部分工程造价为1232928.38元。***、***、詹庆年有权按该金额向东正公司主张工程款。但2015年8月25日的庭审中，在鉴定结论已经作出的情况下，东正公司向原审法院明确其反诉请求的计算方法系以1461680元作为案涉工程的结算价格进行计算，根据《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第七十四条规定：“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”故，原审法院认为东正公司自认愿以1461680元的价格就案涉工程与***、***、詹庆年进行结算。

关于第四个争议焦点。***主张其共计收取了430000元的工程款，***、詹庆年主张没有收取过案涉工程的任何款项。东正公司则主张共计已经支付案涉工程款1564279元，并提交了2010年8月31日、2010年10月19日、2010年10月26日、2010年11月26日、2010年12月9日、2010年12月18日、2010年12月22日、2011年1月27日八张收据以及没有注明时间的300000元收据。对东正公司的该部分证据，原审法院分析如下：一、上述2010年8月31日、2010年10月19日、2010年10月26日三张收据有***的签名确认，***也自认其收取的案涉工程款共计430000元，与该三张收据的总金额（100000＋100000＋200000）大致相近，故原审法院对该三张收据所显示的***已经收取案涉工程款400000元的事实予以确认；二、对于另外的6张收据，其中的五张均有***、詹庆年的签名确认，***、詹庆年在庭审中对该6张收据的真实性予以确认，只是认为该部分收据与《河道清疏工程施工合同》无关。原审法院认为：首先，该六张收据中出现了“收到东正公司东引运河项目……船、挖机、装运土方工程款”、“山东水利东引运河项目工程款”、“东正公司东引运河项目清理河道”、“东正公司清理河道人工费”、“清理污泥”、“东正公司东引运河项目土方工程款”的字眼，而案涉《河道清疏工程合同》约定的工程就是东莞市运河整治东引运河（或寒溪水）堤路结合达标工程（A段）峡口至樟村河段水利工程，工作内容为“合同范围6.2km的河道清疏工作”，上述收据中的字眼与案涉合同名称、工程名称以及工作内容均相互对应。其次，原审法院询问***、詹庆年除了案涉工程外是否与东正公司存在其他的合同关系，***、詹庆年回答称：“就是临时运淤泥工程，没有签订书面合同。”根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”***、詹庆年虽然主张该部分收据系其与东正公司存在其他合同关系而产生的工程款，但未提交任何证据予以证明，故应就此承担举证不能的不利后果；再次，在东正公司所举证的《申明》中记载：“詹庆年、***合伙承包山东水利总公司（东莞市东引运河寒溪水流综合整治峡口-樟村河道整治项目的河道清淤土方运输工程……2010年12月31日完成，结算款项如下：总造价961680元，应扣除已支付借支材料款、管理费用557401元，应得款项404279元……”***、詹庆年主张结算是针对***、詹庆年另外合伙承包水利公司“东江大堤土方外运、峡口右岸晒泥场土外运、拆除净化厂油管桥一座”三项工程的结算款，与本案所诉的工程款无关。但上述《申明》使用了“东引运河寒溪水流综合整治峡口-樟村河道整治项目的河道清淤土方运输工程”这一字眼，与***、詹庆年所陈述的“东江大堤土方外运、峡口右岸晒泥场土外运、拆除净化厂油管桥一座”三项工程名称存在明显差异，***、詹庆年亦未能就其主张进一步举证，故原审法院对***、詹庆年的主张不予采信。相反，《申明》上记载的应得工程款“404279元”与2011年1月27日的收据金额相一致，更进一步印证了东正公司支付的费用系案涉工程工程款。据此，原审法院认定该六张收据均系东正公司就案涉工程向***、詹庆年支付工程款而形成，即东正公司向***、詹庆年支付的工程款共计1164279元（即60000＋200000＋100000＋100000＋300000＋404279=1164279）。东正公司共计向***、***、詹庆年支付的工程款为400000＋1164279=1564279元。

基于上文的认定，***、***、詹庆年应收工程款为1232928.38元，东正公司已经向***、***、詹庆年共计支付1564279元，已经多于***、***、詹庆年实际收取的工程款，即使按照东正公司主张的1461680元进行结算，东正公司也无需再向***、***、詹庆年支付工程款，故***、***、詹庆年在本诉中再要求***、***、詹庆年支付工程款已没有事实依据，故原审法院对***、***、詹庆年主张工程款的诉请不予支持。

关于反诉部分。东正公司举证了2010年10月5日、2010年11月4日、2010年12月8日、2011年1月6日四份油料款收据以及一份金额为100000元的发票，主张上述收据反映油料费用共计54867元本应由施工方自行承担，但已由东正公司先行垫付，在施工过程中因施工方挖断了国防光缆而产生的100000元赔款亦应由施工方自行负责，故要求由***、***、詹庆年返还上述费用。原审法院认为，2010年10月5日、2010年11月4日、2010年12月8日、2011年1月6日四份收据显示的是油料款，并非工程款项，在案涉的《河道清疏工程施工合同》亦未明确约定该部分费用可在工程款结算中予以抵扣，庭审中东正公司与***均陈述该垫付属于借支行为，而本案系建设工程施工合同纠纷，与东正公司主张该款项的法律关系并非同一法律关系，东正公司应就该部分费用另案主张权利，对东正公司在本案中主张将该四份油料款收据的费用共计54867元，原审法院不予支持。关于100000元的发票和东莞银行结算业务委托书，在发票上显示付款单位为“东莞市城建工程管理局”，收费项目名称为“国防光缆阻断赔偿款”，并未能直接显示出系***、***、詹庆年在施工过程中造成的损失，且***、***、詹庆年对该发票及东莞银行结算业务委托书的真实性、关联性不予确认，故原审法院对东正公司主张该100000元的费用由东正公司承担之诉请，不予支持。综上，***、***、詹庆年作为合伙体，应共同向东正公司返还多支付的工程款1564279元-1461680元=102599元。对东正公司超出部分的反诉请求，原审法院不予支持。

综上所述，原审法院依照上文引用的法律规定以及《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十五条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条，原审法院判决：一、***、***、詹庆年于判决发生法律效力之日起七日内向东莞市东正建筑工程有限公司返还多支付的工程款102599元；二、驳回***、***、詹庆年的全部本诉请求；三、驳回东莞市东正建筑工程有限公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件本诉受理费为22800元（已由***预交），由***自行负担；反诉受理费2572元（已由东莞市东正建筑工程有限公司预交），由***、***、詹庆年负担1029元，东莞市东正建筑工程有限公司负担1543元。鉴定费96000元（已由***预交），由***自行负担。

***、詹庆年不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）原审法院混淆2010年10月22日前以***的名义承包的河底清淤工程和2010年11月后***、詹庆年承包的岸上土方运输工程和拆除工程，将两个完全不一样的工程混为一个工程系错误的。理由如下：1、从招标文件来看东正公司发包和承包的项目分为6项内容，***与东正公司于2010年7月11日签订的《河道清疏工程施工合同》属于河底清淤工程，因资金不到位终止履行。***、詹庆年承包的岸上土方运输工程属于堤防和桥涵工程，从2010年11月后开始履行，双方按实际运输量结算，并没有签订书面合同。2、案涉《河道清疏工程施工合同》系***与东正公司签订，而***、詹庆年是隐名合伙人，表面上与东正公司没有直接的关系，合同内容也明确显示为水下河道疏浚，施工合同的附件图纸也可以证实河底清淤与岸上运输土方完全是两项目。3、从履行合同的时间及东正公司的反诉状中也看出，***于2010年10月22日撤出了工地，以***的名义承包的河底清淤工程合同事实上已解除，然后才是***、詹庆年单独为东正公司运输岸上土方和拆除桥。4、从结算过程来看，东正公司提供的《申明》也可以证实本案实际上有两个不同的工程，而《关于***清淤队工程款结算意见》也可以证实，东正公司系与***结算，从来没有与***、***、詹庆年三方共同结算，结算的项目也是完全分开进行的。5、从支付款项的单据也可以证实，***、詹庆年收取的款项均系2010年11月份以后，即***撤出以后，而***收取的款项是在2010年11月之前，收据上从来没有***、***及詹庆年三方同时签名，共同收款。6、***、詹庆年签名的收据上标注的“原***班”等字样都是东正公司后来自行添加的，***、詹庆年签名时并不存在，显然东正公司是故意制造虚假证据，有意混淆两个工程。7、从鉴定过程和鉴定报告也可以证明，案涉工程与岸上工程没有任何关系，鉴定从始至终都是对水下工程进行鉴定，并没有涉及岸上的土方运输工程。以上事实足以证明，2010年10月22日前以***的名义承包的河底清淤工程和2010年11月后***、詹庆年承包的岸上土方运输工程和拆除工程分别为不同的工程，原审法院将两个工程混为一谈系错误的。（二）东正公司分别与***和***、詹庆年进行结算，结算方式也完全不同。1、东正公司提供的工程结算支付审批表已经证实，东正公司与***、詹庆年结算已经完毕，该结算与本案没有关系。2、东正公司与***的结算并没有得到***的认可，***并不认可《关于***清淤队的工程结算意见》，本案争议的就是该结算是否符合客观事实。3、结算方式完全不同。东正公司与***、詹庆年的结算是按照土方运输的实际数量进行结算，而东正公司与***的结算是经过鉴定按完成总工程量的比例进行。（三）东正公司的反诉请求没有依据。东正公司反诉中提到的“其合伙人负责施工期间工程款为961680元”即***、詹庆年承包的岸上土方运输工程的价款，是在东正公司未能及时支付《河道清疏工程施工合同》的工程款导致合同无法继续履行的情况下，***被迫终止履行合同，撤出工程，终止合同后，东正公司将另外一项的岸上土方运输工程和拆除净华厂油管桥工程给***、詹庆年运输和拆除，与案涉河道清疏工程并无任何关系。综上，请求本院：1、撤销原审判决第一、二项；2、判决东正公司、水利公司向***、詹庆年支付拖欠的工程款1151397.15元；3、城建局对上述款项承担连带清偿责任。

东正公司书面答辩称：（一）***、***、詹庆年均称2010年11月***、詹庆年所做的岸上土石方外运工程系另外的工程，不属于《河道清疏工程合同》施工范围，但并未提供任何证据证明，故***、***、詹庆年的上诉理由均不能成立。1、2010年10月22日前***负责实施案涉河道清淤工程期间，***、***、詹庆年将河道清澈挖出的淤泥绝大部分放在河道右岸，并未按照合同约定全部运送到弃土场，故东正公司在2011年1月27日出具给***的结算意见中只按其实际水上挖机三个月的台班费及10700方外运土方计算工程款500000元。2、案涉《河道清疏工程合同》第三条第5款明确约定“按附图负责清除河道中的泥土并运输至弃土场、水下石方段的爆破清除及运输至弃土场”，而***、***、詹庆年将自己堆放在河道两岸的淤泥、泥土运输至弃土场完全属于案涉合同工程范围，***、***、詹庆年主张岸上土石方外运不属于案涉工程明显与事实不符。3、***、詹庆年于2011年1月27日亲笔签名的《申明》也明确表明，其实施的土石方外运是对***未完成的案涉河道清淤工程的继续，经结算的961680元工程款除拆除净化厂油管桥30000元属于新增零星工程外，其他工程款均属于支付案涉河道清淤工程土石方外运的工程款，除此之外，东正公司与***、***、詹庆年不存在其他工程合同关系。（二）东正公司的反诉请求有充足的事实依据，原审判决采信鉴定机构作出的1232928.38元案涉工程的造价，而东正公司已举证证明已支付工程款1564279元，故***、***、詹庆年应返还东正公司多支付的331350.62元。综上，***、詹庆年的上诉请求缺乏依据，请求本院驳回上诉，维持原判。

***口头答辩称：其对合伙关系不发表意见，对***、詹庆年对工程款的上诉请求无意见。

水利公司口头答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，***、詹庆年的上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。

东莞市城建局口头答辩称：其无答辩意见。

***亦不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）原审判决认定案涉工程的总工程款1461680元系正确的。上述款项有评估报告作为依据，亦有东正公司的自认。（二）原审认定部分事实不清。1、案涉《河道清疏工程施工合同》的合同相对方系***与东正公司，根据合同相对性原则，东正公司的结算和领取工程款的对象应当是***，无论***与***、詹庆年是否存在合伙关系。原审将***与东正公司的建设工程施工合同关系及东正公司与***、詹庆年的关系混为一谈系错误的。2、案涉工程范围属河底清淤工程，即在标高3.5米线及宽度的工程。从现有证据来看，***、詹庆年与东正公司显然存在另一工程，属岸基或岸基延伸至标高3.5米外的工程，其结算书亦明确显示有拆除净化厂油管桥的项目。东正公司在庭审中一再否认其与***、詹庆年之间除案涉工程外存在另外工程合同关系，然而净化厂油管桥不可以建在水下。3、从当时离场的结算来看，***于2010年11月20日停工并于当天离场后，2011年1月27日（时近春节）东正公司由李海军出具《关于***清淤队工程款结算意见》（属单方意思表示，***不确认），台班费286000元、土方量214000元，总工程款500000元，油料财务418780元，国防光缆款50000元。照此计算，剩余工程款为286000＋214000-418780-50000＝31220元，而在同一天东正公司在《申明》上记载结算款为961680元，同一天两份结算数额相差这么大，显然不合常理。同一工程，两份结算，工程总款几天时间相差之大，实在不合情理，且《申明》结算中还包括拆除净化厂油管桥款事项，东正公司认为只有一项工程难以自圆其说。综上分析，无论***是否与***、詹庆年存在合伙关系，根据合同的相对性原则，东正公司亦应当就案涉工程与***结算，而现有证据亦表明除案涉工程外，***、詹庆年与东正公司还存在岸基工程施工合同关系。据此，请求本院：1、撤销原审判决第一、二项；2、改判东正公司支付工程款1031680元；3、水利公司承担连带责任；4、东莞市城建局在东正公司欠付工程款范围内承担责任。

东正公司的答辩意见与其对***、詹庆年的答辩意见一致。

***、詹庆年口头答辩称：1、原审判决对合伙的问题认定事实清楚，证据充分。2、关于案涉《关于***清淤队工程结算意见》，虽然***不认可，但是东正公司已经作出的结算行为，且在同一天东正公司与***、詹庆年也作了结算，***结算反映的是河底清淤工程，***、詹庆年的结算反映的是岸上土方运输工程。

水利公司口头答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

东莞市城建局口头答辩称：其无答辩意见。

本院经审理查明，原审查明的事实清楚，本院予以确认。

二审另查明以下事实：

1、各方当事人均表示对原审法院认定的案涉工程价格为1461680元没有异议。各方当事人均确认每船大概运一百多方的泥沙。***确认有将河底的淤泥放在岸上，但其主张已将放在岸上的淤泥运到指定地点。

2、案涉《工程造价鉴定编制报告书》中的《鉴定报告书（一）》显示案涉工程已完工的淤泥清理的工程量为53886.73m³。

3、2010年11月22日有***、詹庆年、***三方签名的结算单显示：2010年9月16日至2010月11月17日共运泥18船。

4、《合同内第_期结算支付审批表》记载：“东江大堤土方外运”、“峡口右岸晒泥场土方外运”，每车按16m³／车计量，1941×16×30元／m³＝931680元，“拆除净化厂油管桥一座”，包干价30000元，合计961680元。

5、***主张东正公司提交的收据中，其中有一张12月9日的金额为20万元的收据是没有付款的，是***在请款时，东正公司说丢了要求***事后再补的。***、詹庆年与东正公司另外承包的工程造价就是961680元，东正公司就给了961680元，并不是东正公司所主张的1164279元。

6、《关于***清淤工程款结算意见》记载，“***河道清淤队自2010年7月17日派壹台P×××**c水泥挖机进驻山东水利总公司东引河寒溪流域河道整治工程项目部施工K2＋000至K5＋450段河进行清淤工作，并将淤泥堆放至河道右岸。2010年8月27日进驻壹台Pc200Lc加长臂水挖机至K0＋000至K1＋390段对0＋000～＋340段进行河道清淤，并运输至卸料场。2011年1月20日项目部对该队上报已清河段测量并计算工程量。建设按如下方式进行结算。1、K2＋000至K5＋450段河道清淤工程（因泥堆至右岸未运，建设按水上挖机台班费计算）。2010.7.17～2010年10月底计三个月。3×30×3200＝286000元。2、K0＋000至1＋340段测量计算土方量∑＝10700立方，按20元／m³计算。10700／m³×20元／m³=214000元。3、材料、财务出具借支、油费款款项合计：418780元。4、损坏K3＋750段过河国防光缆赔款50000元。……”

7、《申明》中记载：“詹庆年、***合伙承包山东水利总公司（东莞市东引运河寒溪水流综合整治峡口-樟村河道整治项目的河道清淤土方运输工程于2010年12月31日完成，结算款项如下：总造价961680元，应扣除已支付借支材料款、管理费用557401元，应得款项404279元（大写肆拾万肆仟贰佰柒拾玖元）。结算付清。现申明2010年度与***等三人合伙承包的河道清淤工程所所发生的债权债务及2010年12月31日后发生的债权、债务事项均与山东水利总公司东莞市东引运河寒溪水流域综合整治工程（峡口－樟村河道整治项目部）无关。特立此据为凭。”另外，***、詹庆年主张东正公司与水利公司是一体的。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。东正公司未在法定期限内提起上诉，视为其认可原审判决的判决结果，其在答辩状中提出的反诉请求，本院不予审查。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院围绕***、詹庆年、***上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据各方当事人在二审中的上诉和答辩，本案的争议焦点有：（一）***与***、詹庆年是否就案涉河道清疏工程存在合伙关系。（二）***、***、詹庆年要求东正公司支付工程款有无依据。

关于争议焦点一。首先，虽然案涉《河道清疏工程施工合同》是***与东正公司签订的，但东正公司亦确认案涉合同系***、***、詹庆年三人合伙履行的；其次，***虽不确认其就案涉合同与***、詹庆年存在合伙关系，但***作为案涉合同的相对人，其并没有案涉合同的原件，相反，***、詹庆年作为非合同当事人却持有案涉合同的原件；再次，***、詹庆年提供了具有***、***、詹庆年三人签名的收据、施工记录卡、送货单、结算凭证等证据证明三人共同承接案涉河道清疏工程；最后，从工程结算来看，东正公司既有与***结算，亦有跟***、詹庆年结算，从工程款支付来看，东正公司既有将工程款支付给***，也有将工程款支付给***、詹庆年；综上，原审法院认定***、詹庆年与***就案涉河道清疏工程存在合伙关系依法有据。

关于争议焦点二。各方当事人均明确表示案涉工程以1461680元进行结算没有异议，本院予以确认。***主张其共计收取了430000元的工程款，***、詹庆年主张没有收取过案涉工程的任何款项。东正公司则主张已经支付案涉工程款1564279元，并提交了九张收据予以证明。其中，***对有自己签名的三张收据予以确认，该三张收据金额共计400000元；其余六张收据（其中五张有***、詹庆年的签名确认）共计1164279元，***、詹庆年均确认其真实性，但主张上述款项与案涉工程无关。所以，解决本案纠纷的关键在于***、詹庆年在***撤场后与东正公司所做的工程是否为案涉工程。对此，本院分析如下：

东正公司主张***、詹庆年所做的工程除“拆除净化厂油管桥”工程30000元属于新增零星工程外，其余工程均属于案涉工程，而***、***、詹庆年均主张《申明》及《合同内第_期结算支付审批表》中记载内容均不属于案涉工程。首先，从《申明》的内容来看，该《申明》含有“***、詹庆年施工的河道清淤土方运输工程”等字眼，与案涉《河道清疏工程施工合同》约定的河道清淤工程并无明显差异；《申明》及《合同内第_期结算支付审批表》记载的工程造价为961680元，将近一百万元的工程，***、詹庆年主张系其他工程，但***、詹庆年并没有提供其他书面证据予以证明；其次，案涉鉴定报告显示已完成淤泥工程量为53886.73m³，而***、***、詹庆年并没有证据证明5万多方的淤泥全部用船运走，***、***、詹庆年签名的结算单中亦仅反映用船运淤泥18船，由于每船大概能运一百来方，18船的工作量亦仅有二、三千方，与5万多方的淤泥运送工作量相距甚远；第三，根据东正公司提交《合同内第_期结算支付审批表》中显示，詹庆年车队的土方外运工程，每车按16m³／车计量，1941×16×30元／m³＝931680元，换言之，詹庆年共运输31056m³土方，但***、詹庆年并不能合理解释上述3万多方的土方是从何而来，***、詹庆年仅仅解释为临时淤泥运输工程，令人难以信服；第四，***、詹庆年在本案中又无法合理解释《申明》中为何出现“现申明2010年度与***等三人合伙承包的河道清淤工程所所发生的债权债务及2010年12月31日后发生的债权、债务事项均与山东水利总公司东莞市东引运河寒溪水流域综合整治工程（峡口－樟村河道整治项目部）无关。”的字样；综上分析，在***不能举证证明其已将5万多方的淤泥全部运走的情况下，结合东正公司在《关于***清淤工程款结算意见》中自认***用船运淤泥10700m³以及***确认有将河底淤泥放在岸上的事实，本院采信东正公司的主张，即***堆放在岸边的淤泥未运走，***撤场后，由***、詹庆年用车运走。

关于东正公司就案涉工程共支付多少工程款给***、詹庆年的问题。东正公司主张其就案涉工程共支付给***、詹庆年共计1164279元，但是根据东正公司与***、詹庆年在《申明》中所结算的工程总造价仅为961680元，并且双方已经在《申明》中确认案涉工程已经结算，故东正公司主张其就案涉工程共支付了1164279元给***、詹庆年，比***、詹庆年施工的工程总造价961680元还要多20万元左右，明显不符合常理，结合***的庭审陈述，本院认定东正公司仅支付了《申明》中的961680元给***、詹庆年，其中931680元为案涉工程款。

结合上述分析，案涉河道清疏工程总造价为1461680元，扣除***自认的430000元及***、詹庆年收取的案涉工程款931680元，东正公司仍需支付案涉工程款100000元给***、***、詹庆年。

综上所述，原审判决认定事实有误，适用法律稍有不当，本院予以纠正。***、***、詹庆年上诉请求部分有理，本院对其有理部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、撤销广东省东莞市第一人民法院（2011）东一法民二初字第4027号民事判决。

二、限东莞市东正建筑工程有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内向***、***、詹庆年支付案涉工程款100000元。

三、驳回***的其他诉讼请求。

四、驳回***、詹庆年的其他诉讼请求。

五、驳回东莞市东正建筑工程有限公司的全部诉讼请求。

如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件本诉受理费22800元，由***、***、詹庆年共同负担20748元，东正公司负担2052元。鉴定费96000元，由***、***、詹庆年负担87360元，东正公司负担8640元。二审案件受理费31094.48元（***已预交15008.51元，***、詹庆年已预交16085.97元），由***负担13057.41元，***、詹庆年负担13673.07元，东正公司负担4364元。

本判决为终审判决。

审　判　长　杨　浩

代理审判员　钟　雯

代理审判员　廖志明

二〇一六年八月二十四日

书　记　员　伦润玲