北京肯思捷信息系统咨询有限公司与陕西博迪科技有限公司合同纠纷二审民事判决书

北京市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2013）一中民终字第10531号

上诉人（原审被告）北京肯思捷信息系统咨询有限公司，住所地北京市海淀区四道口路净土寺32号东区39号楼二层。

法定代表人***明，总经理。

委托代理人杨宗志，北京国泰世良律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）陕西博迪科技有限公司，住所地陕西省西安市碑林区兴庆路12号423室。

法定代表人杨舸，总经理。

委托代理人赵静雨，男，1969年9月8日出生，汉族，陕西博迪科技有限公司员工。

委托代理人刘亚军，北京市康达（西安）律师事务所律师。

上诉人北京肯思捷信息系统咨询有限公司（以下简称肯思捷公司）因与被上诉人陕西博迪科技有限公司（以下简称博迪公司）合作合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2013）海民初字第10687号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年8月7日受理后，依法组成由法官常洁担任审判长，法官梁睿、吴扬新参加的合议庭，于同年10月14日公开开庭进行了审理。上诉人肯思捷公司的委托代理人杨宗志、被上诉人博迪公司的委托代理人赵静雨、刘亚军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

博迪公司在一审中起诉称：2009年4月20日，博迪公司与肯思捷公司（原名称为北京市太极肯思捷信息系统咨询有限公司，于2012年4月17日变更名称为现名称，以下统称肯思捷公司）订立了合作协议书，约定双方在陕西省及约定区域就信息系统工程监理业务进行合作。2009年9月28日，肯思捷公司与西部机场集团有限公司基础建设指挥部（以下简称指挥部）签订西安咸阳国际机场二期扩建工程弱电系统工程施工监理合同。2011年2月10日，肯思捷公司授权博迪公司法定代表人为西安咸阳机场二期扩建工程项目总监理工程师。杨舸及赵静雨分别作为总监理工程师和总监理工程师代表，对项目进行监理。该项目于2012年2月24日通过竣工验收，2012年3月12日通过行业验收，目前已投入运行。指挥部于2010年3月25日、2011年1月8日和7月15日分三次向肯思捷公司支付监理费20万元、35万元和14万元，肯思捷公司于2010年4月15日、2011年1月28日和8月3日，按照70％比例向博迪公司指定账户分别支付服务费14万元、24.5万元及9.8万元。2011年12月8日，指挥部向肯思捷公司支付监理费60万元，肯思捷公司应按照70％的比例向博迪公司支付42万元。2011年12月20日，肯思捷公司委托其母公司太极计算机股份有限公司（以下简称太极公司）向博迪公司支付服务费40万元，尚欠2万元。2012年6月21日，指挥部向肯思捷公司支付监理费60万元后，肯思捷公司应向博迪公司支付42万元，但至今仍未支付。综上，请求法院判令：1、肯思捷公司向博迪公司支付44万元；2、肯思捷公司承担本案诉讼费。

肯思捷公司在一审中答辩称：2012年1月20日太极公司挂牌出售肯思捷限公司95％股权，北京天大清源通信科技股份有限公司（以下简称清源公司）于2012年3月8日以7123100元的价格受让肯思捷公司股权。清源公司在购买时，太极公司资产评估明细表上标明，肯思捷公司没有相应的应付账款，博迪公司诉求的是太极公司在出售肯思捷公司时故意遗漏和隐瞒的债务。买受人清源公司及肯思捷公司对此并不知晓，出卖人的行为构成了对买受人的欺诈。买受人及肯思捷公司同样是企业出售中的受害者，如果简单地一律要求由买受人或者肯思捷公司承担被出售企业的债务是不公平的；另外，太极公司在出售肯思捷公司时将出售前该企业签订过的所有合同、凭证、业务资料等全部扣留，至今未交付，肯思捷公司正在追讨中。肯思捷公司对变更名称前的债务情况不清楚。博迪公司起诉依据的合作合同是博迪公司与肯思捷公司的合作意向，不是具体的项目合同。博迪公司并未提交本案涉及的监理合同，肯思捷公司不是订立合同的当事人，对合同的订立、履行情况完全不知，无法确认。因此请求法院驳回博迪公司的诉讼请求。

一审法院审理查明：2009年4月20日，肯思捷公司（甲方）与博迪公司（乙方）签订《合作协议书》，约定：双方在承接陕西省、甘肃省、宁夏回族自治区政府部门及企事业单位信息系统工程的咨询监理业务方面建立业务关系；双方达成以下业务方面的一致：肯思捷公司仍作为主承包商签订所有项目合同，项目管理费占到整个项目收入的10％-15％；博迪公司负责项目的主要市场工作，销售阶段的市场工作占到整个项目收入的20％-25％，销售技术支持工作占到整个项目收入的5％；项目实施阶段占到整个项目收入的60％，双方根据各自参与实施的情况进行分配；在各方义务部分，双方约定：肯思捷公司应在必要时派遣人员加入项目工作组、作为主承包商签订所有项目合同、负责培训乙方工程师等；博迪公司义务包括：派遣不少于1人加入项目工作组，工资由博迪公司负责；提供项目工作组的办公地点；负责项目的主要市场工作及项目实施工作，并承担全部费用。

2009年9月28日，指挥部（委托人）与肯思捷公司（监理人）就西安咸阳国际机场二期扩建工程弱电系统工程施工监理签订《建设工程监理合同》（合同编号为EQIII06-08），约定监理费为297.24万元。2011年9月20日双方就该工程签订《建设工程监理补充合同》（合同编号为EQIII06-08补），载明委托人委托监理人承担西安咸阳国际机场二期扩建工程中贵宾室、新建地下停车楼部分弱电系统工程提供监理服务和相关服务。

2010年4月15日肯思捷公司向西安肯思捷信息系统咨询有限公司（以下简称西安肯思捷）付技术开发费14万元；2011年1月25日肯思捷公司向西安肯思捷支付服务费409736元；2011年7月27日向西安肯思捷付服务费9.8万元；2011年12月20日太极公司向博迪公司支付数额均为20万元的两笔服务费。博迪公司称前述第三笔409736元中的24.5万元系为本案项目支付。

2011年2月10日，肯思捷公司向指挥部出具委托书，载明：“我公司针对西安咸阳国际机场二期扩建工程弱电系统工程施工监理合同项目，兹授权杨舸同志为总监理工程师。”

2012年5月8日，指挥部出具证明，其内容为：“兹证明肯思捷信息系统咨询有限公司杨舸、赵静雨同志系该单位承担的西安咸阳国际机场二期扩建工程弱电系统工程施工监理的项目总监理工程师、总监理工程师代表。该工程总投资为3.56亿元人民币，于2012年2月24日通过竣工验收，2012年3月12日通过行业验收。系统目前已正式投运。”

诉讼中，博迪公司提供了西安咸阳国际机场二期扩建工程弱电系统工程的监理日志及会议纪要，上述文件中将肯思捷公司列为监理单位，其代表包括杨舸及赵静雨，且赵静雨作为总监代表签署监理日志。博迪公司提供的劳动合同显示该二人均系博迪公司员工。

经查，双方确认至今指挥部就西安咸阳国际机场二期扩建工程弱电系统工程共分五次向肯思捷公司支付监理费，分别为：2010年2月9日付20万元；2010年12月27日付35万元；2011年7月6日付14万元；2011年11月4日付60万元；2012年6月25日付60万元。共计189万元。

另查，2012年3月8日太极公司作为转让方（甲方）与清源公司作为受让方（乙方）就肯思捷公司股权转让事宜签订《产权交易合同》，约定由甲方将其持有的肯思捷公司95％的股权转让给乙方。同时约定标的企业《资产评估报告书》中未披露的债务，无论是甲方或标的企业过失遗漏还是故意隐瞒，均应由甲方自行承担。

2012年10月17日肯思捷公司（甲方）与博迪公司（乙方）签订备忘录，载明因肯思捷公司股权结构发生变化，双方对合作且正在实施的部分项目进行汇总，其中包括签约时间为2011年9月20日的西安咸阳机场贵宾楼、停车楼弱电项目。

另查，西安肯思捷注册资本为100万元，其章程载明股东为杨舸及赵静雨，分别出资50万元，法定代表人为杨舸。

西安肯思捷于2013年5月21日出具证明，其内容为：兹证明肯思捷公司2010年4月15日、2011年1月25日、2011年7月27日向西安肯思捷账户分别支付人民币14万元、40.9736万元及9.8万元，以上第一笔、第三笔、以及第二笔中的24.5万元系西安咸阳国际机场二期扩建工程弱电系统工程施工监理项目监理费中肯思捷公司向博迪公司的服务费返款。

一审法院查明上述事实的依据有：博迪公司提交的《合作协议书》、名称变更通知、授权书、证明、监理日志及会议纪要、劳动合同书、银行电子回单、建设工程监理合同、建设工程监理补充合同、备忘录、西安肯思捷营业执照及章程，肯思捷公司提供的产权交易合同，该院依法调取的银行对账单及该院开庭笔录。

一审法院判决认定：博迪公司与肯思捷公司所签《合作协议书》系双方真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效。因《合作协议书》系博迪公司与肯思捷公司签订，故博迪公司依据该协议起诉，将肯思捷公司列为被告并无不妥。在《合作协议书》履行过程中，无论肯思捷公司的股权结构是否发生过变化，均不影响其作为合同当事方承担合同项下的权利义务。故肯思捷公司以此为由主张不应由其承担该协议项下权利义务，缺乏法律依据。至于肯思捷公司新股东在股权交易过程中是否已经完全接受了交易日前肯思捷公司的全部资料，属于该次股权交易过程中应解决的问题，对本案的审理无任何实质性影响。

鉴于《合作协议书》属于博迪公司与肯思捷公司在特定区域进行业务合作的框架性协议，并未具体约定双方在涉案项目中的权利义务，现肯思捷公司对其与博迪公司在涉案项目中是否存在合作关系未予确认。根据博迪公司提交的监理合同、授权书、监理日志及会议纪要等证据可见，博迪公司确曾派员参与了肯思捷公司与指挥部之间的涉案项目监理工作。肯思捷公司虽不认可，但并未就此提供反证，对其抗辩该院不予采信。

如前所述，双方合作关系应予确认，但因博迪公司与肯思捷公司所签的《合作协议书》并未对涉案项目的收入分配比例进行具体约定，现博迪公司主张肯思捷公司系按每笔项目收入的70％向其进行支付，并提交了西安肯思捷及博迪公司收款的凭证作为证明。肯思捷公司虽称其与西安肯思捷之间的款项往来与本案无关，但从西安肯思捷及博迪公司股权结构来看，二公司明显存在关联，在西安肯思捷出具证明对上述收入性质进行明确的情况下，同时鉴于上述收入与肯思捷公司从指挥部获得收入的数额、时间均能互相印证，故该院对西安肯思捷所收取的收入性质予以确认。另，博迪公司所收的40万元服务费虽系太极公司支付，但鉴于太极公司与肯思捷公司在2012年3月8日股权交易前的控制关系，且该笔款项的认定对肯思捷公司无任何不利，同时上述收入的数额时间亦能与肯思捷公司收取项目收入的时间能基本对应，故对该二笔款项的性质该院亦予以确认。基于对上述款项性质的认定，应确认在本案所涉项目收入的分配中，肯思捷公司系按照项目收入的70％向博迪公司支付。现经查明，2012年6月指挥部再次支付项目费60万元，肯思捷公司应在收到该笔款项后按照70％的比例向博迪公司付款，且2011年12月20日太极公司向博迪公司付款中未能按照70％的比例足额支付，尚有差额2万元，博迪公司要求肯思捷公司补足差额，并以其后续收入按原执行比例继续支付款项于法有据，该院对此予以支持。综上，该院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十一条、第一百零七条之规定，判决：肯思捷公司支付博迪公司人民币44万元。

肯思捷公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：一、一审法院认定事实错误，博迪公司不是本案的适格原告。1、虽然肯思捷公司与博迪公司签订了《合作协议书》，但这只是双方的合作意向，并不等于肯思捷公司在业务范围内的所有承揽项目都与作为法人的博迪公司合作。博迪公司没有直接证据证明其与肯思捷公司在西安咸阳国际机场二期扩建工程项目上存在书面或口头协议，更不存在监理费按3比7的比例进行分配的约定。博迪公司提供的收款凭证是肯思捷公司与西安肯思捷之间账目往来，但在一审法院认定博迪公司与西安肯思捷之间存在明显关联的情形下，一审法院不应采信西安肯思捷出具的证明。太极公司与博迪公司之间的款项往来亦无法证明与本案的关联性。2、肯思捷公司向指挥部出具的委托书载明的授权杨舸为总监理工程师，只是肯思捷公司给予其个人的授权，并非让杨舸代表博迪公司。二、一审法院适用法律错误。一审法院适用《中华人民共和国合同法》第八条、第六十一条作为处理本案争议的法律依据错误，本案应适用《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第二十八条的规定。上诉请求：一、撤销一审法院判决，依法改判或发回重审；二、诉讼费用由博迪公司承担。

肯思捷公司二审期间，向本院提交以下证据予以证明：

1、巨潮资讯网下载的太极公司章程（节录），证明太极公司为国有企业；

2、企业国有产权交易凭证复印件，证明太极公司为国有企业。

博迪公司对前述证据的真实性不予认可，本院经审查认为前述证据与本案的处理结果无关，本院对前述证据与本案的关联性不予确认。

博迪公司服从一审法院判决。

本院二审期间依法补充查明以下事实：

肯思捷公司认可其向一审法院提交的太极公司拟转让所持有的肯思捷公司95％股权评估项目资产评估明细表中（中水评报字（2011）第112号，落款时间为2011年9月5日）中未涉及西安咸阳国际机场二期扩建弱电系统监理工程事宜，亦未涉及指挥部与肯思捷公司于2009年9月28日签订的《建设工程监理合同》。

肯思捷公司称其于2012年6月25日收取的指挥部支付的60万元监理费系指挥部与肯思捷公司于2009年9月28日签订的《建设工程监理合同》项下的款项。

肯思捷公司认可杨舸与赵静雨并非其员工。肯思捷公司对博迪公司提交的2009年4月20日签订的《合作协议书》中加盖的己方印章的真实性无异议。

指挥部与肯思捷公司于2009年9月28日签订的《建设工程监理合同》尾部载明的肯思捷公司的联系人为赵静雨。

本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。

上述事实，有当事人陈述意见在案佐证。

本院认为：博迪公司与肯思捷公司所签《合作协议书》系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效。

本院认为本案二审争议的焦点之一为：博迪公司与肯思捷公司之间签订的《合作协议书》是否适用于西安咸阳国际机场二期扩建弱电系统监理工程。对此，本院认为适用，理由如下：1、《合作协议书》约定的博迪公司与肯思捷公司建立业务关系的基本范围为承接陕西省、甘肃省等政府部门及企事业单位信息系统工程的咨询监理业务。本案涉及的西安咸阳国际机场二期扩建弱电系统监理工程在地域上属于前述业务范围之内。2、《合作协议书》：业务增长项下约定，年度与客户签订的咨询、监理服务合同额度达到或超过200万元人民币，肯思捷公司仍作为主承包商签订所有项目合同。而肯思捷公司与指挥部于2009年9月28日就西安咸阳国际机场二期扩建工程弱电系统工程施工监理项目签订的《建设工程监理合同》约定的监理费总额为297.24万元。《建设工程监理合同》的签约主体与合同额度与《合作协议书》的有关约定相符。3、《合作协议书》：各方的义务项下约定，博迪公司应派遣不少于1人加入项目工作组。而杨舸及赵静雨系博迪公司员工；肯思捷公司认可杨舸与赵静雨并非其员工；肯思捷公司授权杨舸为西安咸阳国际机场二期扩建工程弱电系统工程施工监理合同项目的总监理工程师，《建设工程监理合同》尾部载明的肯思捷公司的联系人为赵静雨；指挥部亦证明杨舸及赵静雨为前述项目的总监理工程师及总监理工程师代表。这亦与《合作协议书》有关约定相符。4、双方在《合作协议书》：关于品牌统一的协议约定，为进一步加强双方的合作，更大范围地拓展监理、咨询业务，博迪公司决定放弃自有品牌，更名为西安肯思捷。虽然博迪公司未更名为西安肯思捷，但西安肯思捷是由杨舸与赵静雨二人出资设立（西安肯思捷公司章程载明注册资本为100万元，股东为杨舸、赵静雨，二人分别出资50万元，杨舸为法定代表人），而杨舸为博迪公司法定代表人，赵静雨亦为博迪公司员工。这亦可在一定程度上佐证博迪公司与肯思捷公司关于品牌统一的约定。综上，本院认为博迪公司与肯思捷公司签订的《合作协议书》可以适用于西安咸阳国际机场二期扩建弱电系统监理工程，博迪公司应为本案适格原告。

本院认为本案的争议焦点之二为：《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第二十八条能否适用于本案。对此，本院认为不宜适用于本案，理由如下：1、本案涉及的是博迪公司与肯思捷公司之间的合同纠纷。《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》的适用范围为国有企业改制相关的民事纠纷即平等民事主体间在企业产权制改造中发生的纠纷。《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第二十八条规定于“国有小型企业出售一节”，规范的内容为国有小型企业出售双方与债权人之间的权利义务关系，具体到本案而言即太极公司和清源公司与债权人之间的关系，这与博迪公司与肯思捷公司之间的合同纠纷无关。2、在《合作协议书》履行过程中，无论肯思捷公司的股权结构是否发生变化，均不影响其作为合同当事方承担合同项下的权利义务。至于肯思捷公司的新股东在受让肯思捷公司股权的过程中是否完全接受了交易日前肯思捷公司的全部资料，属于该次股权交易过程中应解决的问题，与本案的处理结果无关。

关于西安咸阳国际机场二期扩建工程弱电系统工程施工监理合同项目的收入在肯思捷公司与博迪公司之间的分配比例问题，本院认为一审法院有关认定并无不当。综上，肯思捷公司的上诉理由无事实及法律依据，本院对其上诉请求不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费三千九百五十元，由北京太极肯思捷信息系统咨询有限公司负担（于本判决生效后七日内交纳至一审法院）。

二审案件受理费七千九百元，由北京太极肯思捷信息系统咨询有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审　判　长　常　洁

代理审判员　梁　睿

代理审判员　吴扬新

二〇一三年十月十四日

书　记　员　宋思文