国网西藏电力有限公司那曲供电公司、青海利普工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

西藏自治区那曲市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）藏06民终218号

上诉人（原审原告、反诉被告）：国网西藏电力有限公司那曲供电公司，住所地西藏自治区那曲市高原东路1号，统一社会信用代码91542400783531843U。

法定代表人：王琢，男，该公司负责人。

委托诉讼代理人：其美，西藏珠穆朗玛律师事务所律师。

委托诉讼代理人：阿旺益西，西藏珠穆朗玛律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：青海利普工程有限责任公司，住所地青海省西宁市青海生物科技产业园纬二路18号303室，统一社会信用代码916331007574201383。

法定代表人：徐执森，男，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：巩海鹏，青海凡圣律师事务所律师。

上诉人国网西藏电力有限公司那曲供电公司因与青海利普工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，不服西藏自治区索县人民法院（2020）藏0626民初135号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年09月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人国网那曲供电公司的委托诉讼代理人其美、阿旺益西到庭参加诉讼，被上诉人青海利普公司的委托诉讼代理人巩海鹏通过互联网在线形式参加诉讼。本案现已审理终结。

国网那曲供电公司上诉请求：裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。事实和理由：一审法院未变更上诉人诉讼请求，属于严重程序违法。一审法庭调查阶段，上诉人明确变更第一项诉讼请求为“请求人民法院确认双方共同签订的《配电网工程施工合同》已解除”，然而一审法院在判决书中未予理会也未在庭审中释明，存在严重程序违法。一审法院认定事实不清，根据现有证据，无法得出工程预付款和工程进度款为被上诉人施工的应得款；一审法院适用法律错误，根据《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国民法典》的规定，合同解除后“尚未履行的部分终止履行，已经履行的部分恢复原状或者采取其他补救措施”，然而一审法院仅判决解除，未明确解除的法律后果，此外，一审法院计算违约金错误。按照合同第11.6.3“逾期竣工违约金的计算方法如下：每逾期一天向发包人支付相当于签约合同价0.05%的违约金。延误合同工期达1个月时，发包人有权终止合同”。违约金计算基数应当为签约合同价，而不是未付工程款。一审法院按照未付工程款计算违约金存在严重错误。综上所述，一审法院存在程序违法，事实认定不清，适用法律错误的严重问题。给上诉人的合法权益造成了重大损害，恳请二审人民法院依法撤销原判决并发回重审。

青海利普公司辩称，本案的一审审理不存在程序违法的情形。1．一审法院没有支持国网那曲供电公司要确认《配电网施工合同》已经解除的诉求，是因为该诉求和本案一审没有关联性。国网那曲供电公司若坚持对本案的上诉理由，则应该就所主张的诉求确认理由，依法另案提起确认之诉。2．本案不存在法定已解除合同的条件，虽然约定了合同解除的条件，但是，国网那曲供电公司并没有当时提出要求解除合同，也没有在除斥期间主张合同解除或撤销。双方之间签订的合同关系青海利普公司已产生了相应的施工费用和国网那曲供电公司已获取了相应的利益，对此国网那曲供电公司已经按约定支付了相应的工程款项。事实上双方在施工期间，不存在任何的纠纷，互相之间没有主张过或发生过任何的违约责任，由此，不存在双方之间应该承担违约责任的事实和理由。综上，本案一审依据的法律和所确认的事实正确，应依法支持，国网那曲供电公司的上诉请求没有法律和事实依据，应该依法予以驳回。

国网那曲供电公司向一审法院起诉请求：1.判令解除原、被告双方共同签订的《配电网工程施工合同》；2.判令青海利普公司返还国网那曲供电公司已预付的工程款2,103,379元；3.判令青海利普公司归还国网那曲供电公司因施工所需提供的所有物资；4.判令青海利普公司向国网那曲供电公司支付违约金（按照合同总价款0.05%×30天）800,315元；5.判令本案诉讼费由青海利普公司承担。

反诉原告青海利普公司的诉讼请求：1.依法判令国网那曲供电公司向青海利普公司支付“索县主电网户户通电工程”工程价款为1,666,830.7元；2.本案反诉费用以及诉讼产生的其他费用由国网那曲供电公司承担。

一审法院认定的事实：2014年3月8日，青海利普公司经中标从国网那曲供电公司处承包2013年那曲东三县（巴青、嘉黎、索县）项目（10KV及以下配电工程），并签订了《配电网工程施工合同（索县主电网户户通电工程Ｉ标段）》合同约定青海利普公司于2014年3月10日开工，于2014年11月30日竣工。承包地点：西藏那曲地区索县，工程规模：若达乡、热瓦乡、扎拉乡、夏曲镇、亚拉镇10KV及以下配网工程：10KV线路长度58.58km，10KV配电容量1300KVA，0.4KV线路长度14.10km，0.22KV线路长度12.42km，户表工程447户。同时对工程进度、合同价款、违约责任等作出约定。国网那曲供电公司的上级主管部门国网西藏电力有限公司根据财务制度，于2014年6月26日向青海利普公司账号为6300××4中汇款索县Ｉ标段及Ｉ标段的工程预付款共计854,805元。另查明，青海利普公司对索县Ｉ标段项目工程进场施工。于2014年9月29日国网那曲供电公司向账号为6300××4的青海利普公司账户中汇款索县Ｉ标段工程进度款共计1,508,083.2元，在索县Ｉ标段项目工程施工期间，青海利普公司擅自离场并停止继续施工。国网那曲供电公司于2016年11月14日签发了文号为那电发[2016]205号的《关于贵公司进驻“东四县主电网户户通电工程”现场完成后续工作的函》，并于2016年通过网易邮箱（寄件人为那曲业主项目部）发送至青海利普公司的李某。青海利普公司直至国网那曲供电公司将其诉至法院，也没有进场完成索县主电网户户通电工程（Ｉ标段）工程后续工作，而是那曲供电公司与其他公司进行合作完成了该工程后续工作。一审法院认为，国网那曲供电公司与青海利普公司之间签订的《配电网工程施工合同（索县主电网户户通电工程Ｉ标段）》系双方当事人真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，属合法有效，对双方当事人均具有约束力。在本案中青海利普公司收到的索县Ｉ标段工程预付款595,296元及工程进度款1,508,083.2元。现国网那曲供电公司要求解除青海利普之间签订的《配电网工程施工合同（索县主电网户户通电工程Ｉ标段）》的诉讼请求，在本案中，国网那曲供电公司与青海利普公司签订《配电网工程施工合同（索县主电网户户通电工程Ｉ标段）》后青海利普公司对索县主电网户户通电工程Ｉ标段进行施工，期间青海利普公司擅自离场，即没有主动、有效地与国网那曲供电公司协商解决施工过程中存在的困难，也没有向国网那曲供电公司提出终止履行合同的意愿再进行结算，而是以国网那曲供电公司所供物资、施工条件为由停工，至今为止青海利普公司也未与国网那曲供电公司交接工作，导致那曲供电公司不能实现合同目的，被迫另找其他公司完成该工程。因此国网那曲供电公司请求解除青海利普公司之间签订的《配电网工程施工合同（索县主电网户户通电工程Ｉ标段）》诉讼请求，该院予以支持。国网那曲供电公司要求退还青海利普公司收到的索县Ｉ标段工程预付款595,296元及工程进度款1,508,083.2元的诉求，一审法院认为，青海利普公司对索县主电网户户通电工程I标段进行施工事实国网那曲供电公司予以认可，虽然在庭审中，国网那曲供电公司提供青海利普未完工后续工程导致只能委托其他公司进行施工相关证据，但在国网那曲供电公司与青海利普公司之间签订配电网工程合同中包含五个乡镇，分别为：若达乡、热瓦乡、扎拉乡、夏曲镇，而本案中，国网那曲供电公司提供证据证明委托其他单位继续施工的乡镇只涉及若达乡、扎拉乡，基于该工程现已投入使用，结合全案审查，一审法院认定该工程预付款595,296元及工程进度款1,508,083.2元为青海利普公司施工的应得款。另外，青海利普公司在庭上称，该案已过诉讼时效，按照相关法律规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年，但法律另有规定的除外，本案作为一般民事案件诉讼时效为三年，如在此期间一方当事人向另一方当事人主张民事权利的，诉讼时效中断，因此在2016年国网那曲供电公司通过函件向青海利普公司发出邮件，从2016年时诉讼时效中断，需要从新计算，后在2018年该案由国网那曲供电公司再次向索县人民法院起诉，因此，本案未过诉讼时效。青海利普公司作为本案承包人按照双方签订的《配电网工程施工合同（索县主电网户户通电工程Ｉ标段）》专用条款第29条第8款约定，承包人原因单方解除合同的，不按期进入工地或者擅自撤离工地的由承包人承担全部责任，并………，该问题于2016年国网那曲供电公司签发的函件以及监理公司出具的证明证实，同时在庭审中，青海利普公司认可索县主电网户户通电工程Ｉ标段未完全竣工的事实，因此，认定青海利普公司存在违约行为，按照双方签订的《配电网工程施工合同（索县主电网户户通电工程Ｉ标段）》专用条款11.6.3约定，对违约部分承担0.05%的违约责任，故，青海利普公司应向国网那曲供电公司支付索县Ｉ标段工程违约金27,978.94元，计算方式为：[3,968,642元-595,296元（工程预付款）-1,508,083.2元（工程进度款）]×0.05%m7×30天=27,978.94元。对于国网那曲供电公司请求青海利普公司归还因施工所需提供的所有物资的诉讼请求，一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。因国网那曲供电公司提供的证据并不能证明国网那曲供电公司主张的事实，该院不予以支持。本案反诉中，青海利普公司要求国网那曲供电公司向青海利普公司支付“索县主电网户户通电工程”工程价款1,666,830.7元；对此青海利普公司向该院提交工程鉴定申请，该院准许申请鉴定后，双方当事人未提供相关鉴定材料，按照相关法律规定，该院决定终止鉴定。该院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或证据不足以证明其主张的事实，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，青海利普公司提供的证据不能证实其主张成立，因此，该院未予支持。判决：一、解除原告（反诉被告）国网西藏电力有限公司那曲供电公司和被告（反诉原告）青海利普工程有限责任公司于2014年3月8日签订的《配电网工程施工合同（索县主电网户户通电工程Ｉ标段）》；二、被告（反诉原告）青海利普工程有限责任公司于本判决生效之日起15日内向原告（反诉被告）国网西藏电力有限公司那曲供电公司支付索县主电网户户通电工程Ｉ标段违约金27,978.94元；三、驳回原告（反诉被告）国网西藏电力有限公司那曲供电公司其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）青海利普工程有限责任公司的全部诉讼请求。

本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。

本院二审根据一审双方提交的证据及二审庭审查明，2014年3月3日本案的中标通知书确定李某为中标单位即青海利普公司的联系人，席某为项目单位即网那曲供电公司联系人，2014年3月8日国网那曲供电公司与青海利普公司签订案涉合同，该合同签约价为3,968,642元，国网那曲供电公司分别于2014年6月26日和2014年9月29日向青海利普公司支付了案涉工程的预付款595,296元和工程进度款1,508,083.2元，共计2,103,379.2元，之后国网那曲供电公司于2016年11月14日向李某的邮箱内发送文号为那电发[2016]205号的《关于贵公司进驻东四县主电网户户通电工程现场完成后续工作的函》要求“青海利普公司必须于2016年11月15日之前派遣专业人员进驻现场完成后续工作，若逾期未派驻施工人员进场作业，将解除与青海利普公司签订的施工合同”，而青海利普公司未此期限内进驻现场完成后续工作，2016年11月16日国网那曲供电公司解除了双方之间签订的案涉合同，其他查明的事实与一审查明的事实一致，予以确认。

本院认为，国网那曲供电公司与青海利普公司之间签订的《配电网工程施工合同（索县主电网户户通电工程Ｉ标段）》系双方当事人真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，属合法有效。本院对本案的争议焦点归纳解析如下：

1.关于本案是否存在严重违反法律程序。国网那曲供电公司在一审起诉书中第一项诉讼请求为判令解除案涉合同，而在庭审变更诉求为确认已经解除案涉合同对此一审法院判决书中未变更诉求，确系有误，但依照《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百二十五条之规定，下列情形，可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法律程序即：（一）审判组织的组成不合法的；（二）应当回避的审判人员未回避的；（三）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；（四）违法剥夺当事人辩论权利的。因此一审法院未变更诉求的情形不属于严重违反法律规定情形，故对此上诉请求，本院不予支持。

2.对于国网那曲供电公司已向青海利普公司支付的本案工程预付款和工程进度款共计2,103,379元是否为其应得施工款项。双方签订的案涉合同17.2.3约定关于预付款支付条件约定为“符合合同约定的预付款支付条件时，承包人向监理人报送符合发包人要求的预付款支付报审表，经监理人核实、签证并签署意见后，由承包人报发包人、发包人收到上述资料后，在7个工作日内完成审核批准并通知承包人提供有效发票或税务收据，发包人收到承包人提供有效发票或税务收据等票据后7个工作日预付款支付给承包人。17.3.3约定对于工程进度付款和支付条件时间为(1)监理人在收到承包人进度付款申请单以及相应的支持性证明文件后的14天内完成核查，提出发包人到期应支付给承包人的金额以及相应的支持性材料，并签署意见。监理人有权扣发承包人未能按照合同要求履行任何工作或义务的相应金额。（2）发包人收到上述资料后，如确认资料符合要求，应在14个工作日内完成审核并通知监理人向承包人出具经发包确认的进度付款证书。如资料不符合要求，发包人应及时通知承包人，由承包人将资料修改后重新申报。发包人应在签发进度付款征书后的28天内，将进度应付款支付给承包人。发包人不按期支付的，应按照中国人民银行公布的同档存款利率，从应付之日起计算并向承包人支付全部未付款额的利息。且本合同专用条款17.3.3（5）约定本合同项目实行分部结算……”据此分析本案的预付款、进度款系监理人和发包人层层审核后予以支付，且因双方签订的合同为建设工程施工合同，上诉人国网那曲供电公司主张双方已经解除案涉合同而要求返还的上诉请求，本院不予支持。

3.一审法院对于本案计算违约金是否存在错误。案涉纠纷[2016]205号的《关于贵公司进驻东四县主电网户户通电工程现场完成后续工作的函》和监理证明足以证实青海利普公司施工期间存在擅自撤场违约的事实，其应向国网那曲供电公司支付违约金，但国网那曲供电公司未提交证据证实因青海利普公司违约其造成的实际损失，无法确定其实际损失。在此情况下，本院结合本案合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，以未履行的合同价款1,865,263元的30%计算违约金，即违约金1,865,262.8元×30%=559,578.84元，超出部分不予支持。一审法院按照双方签订的《配电网工程施工合同（索县主电网户户通电工程Ｉ标段）》专用条款第11.6.3逾期竣工的违约金计算方法计算违约金，存在有误，本院予以纠正。

综上所述，国网那曲供电公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条第（四）项、第九十六条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、维持西藏自治区索县人民法院（2020）藏06民初315号民事判决第三项、第四项；

二、撤销西藏自治区索县人民法院（2020）藏06民初315号民事判决第一项。

三、确认2016年11月16日国网西藏电力有限公司那曲供电公司和青海利普工程有限责任公司签订的《配电网工程施工合同（索县主电网户户通电工程Ｉ标段）》已经解除；

四、变更西藏自治区索县人民法院（2020）藏06民初315号民事判决第二项为被上诉人青海利普工程有限责任公司于本判决生效之日起15日内向上诉人国网西藏电力有限公司那曲供电公司支付索县主电网户户通电工程Ｉ标段违约金559,578.84元；

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件本案受理费30,029.55元，由青海利普工程有限责任公司负担5,048.11元；由国网西藏电力有限公司那曲供电公司负担24,981.44元。反诉案件受理费19,801.48元，由青海利普工程有限责任公司负担。二审案件受理费30,029.55元，由青海利普工程有限责任公司负担5,048.11元；由国网西藏电力有限公司那曲供电公司负担24,981.44元。

本判决为终审判决。

审判长　次仁永西

审判员巴央

审判员王冬梅

二〇二一年十月十六日

书记员扎西罗宗