***、青海**工程有限责任公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事裁定书

青海省海东市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2023）青02民终71号 上诉人（原审原告）：***，男，1963年7月17日出生，汉族，住四川省南部县。 委托诉讼代理人：***，青海君剑律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青海**工程有限责任公司。住所：青海生物科技产业园区纬二路18号303室。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，青海睿鸿律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青海省海东工业园区开发建设有限公司。住所：青海省海东工业园区中关村东路8号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，青海河湟律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：**，男，1986年9月6日出生，汉族，住山东省阳信县，现住青海省西宁市城北区。 原审被告：**，男，1980年11月16日出生，汉族，住山东省阳信县，现住青海省西宁市城北区。 委托诉讼代理人：**，男，系被上诉人**弟弟。 上诉人***因与被上诉人青海**工程有限责任公司（以下简称**公司）、青海省海东工业园区开发建设有限公司（以下简称海东园区开发公司）、**及原审被告**建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省互助土族自治县人民法院（2021）青0223民初3826号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。 本院认为，一审判决认定基本事实不清，程序违法，适用法律不当。 在程序方面。***2021年12月起诉**公司、海东园区开发公司时的诉讼请求第一项是要求判令**公司返还工程保证金200000元，后于2022年3月申请追加**、**为共同被告，并请求判令**、**与**公司共同返还工程保证金200000元；共同给付工程款9490147.48元及利息等。一审程序中***在2022年6月27日的证据交换及2022年8月5日的庭审时均未变更过诉讼请求，但一审判决书中对***的该项诉讼请求变更为**退还工程保证金200000元，有违当事人的诉讼主张，系对***主张**公司、**共同返还工程保证金的诉讼请求未作审理，属漏审漏判，审判程序违法。 第二，在事实方面。首先，关于案涉工程承包人**公司与**的关系问题。案涉高寨110KV变电站10KV配出工程系海东园区开发公司发包，**公司总承包施工工程，双方于2015年9月14日签订《建设工程施工合同》，合同约定的工程内容和承包范围为：经十六路、纬四路、经十五路、四号路、经十四路、经十七路、经十九路的10KV配出电力排管及电缆管沟分线并敷设，合同价为17051500.48元，承包人**公司在合同中承诺不进行转包及违法分包。一审判决认定双方“合同签订后，**公司委托**负责该工程建设施工”一节的事实与一审法院（2018）青0223民初2566号民事判决书及本院（2019）青02民终283号民事判决书中所认定的“**借用**公司资质修建该工程”的事实不一致，系对生效判决已认定**与**公司借用资质挂靠关系的事实，一审判决在本案中又重新认定双方为委托代理关系，属认定事实错误。其次，关于案涉工程的价款问题。2015年9月24日**、**与***、***签订的《建筑工程施工合同》中并未附**公司的委托书，该合同约定工程承包范围为图纸及工程量清单全部内容。对此，一审未查明认定案涉工程的转包人是**公司还是**、**，亦未审理查明转包给***、***施工工程的具体内容和范围是否与**公司承包范围一致。另，该合同虽约定为总价承包方式，合同暂定总价为11500000元，但合同中同时亦约定了在施工过程中如需增加工程量，增加工程量签证所涉及增加的工程款乙方（***、***）向甲方（**、**）提交30％管理费用，即对变更签证增加的工程款合同有明确约定。对此，发包人海东园区开发公司在一、二审中均陈述案涉工程存在设计变更及签证增加工程量的事实，但一审未审理查明设计变更、签证增加工程量的事实及增加的工程价款。对于海东园区开发公司提供的2020年10月14日预（结）算审核定案单，是审核单位依据建设单位核实的工程量进行审定的案涉工程价款为16414192.71元，其中设计变更为358541.33元；签证为177983.17元，但建设单位、施工单位及监理单位均未在该定案单上签章予以确认，对此，一审法院还应进一步审理查明认定设计变更及签证部分工程是否***实际施工完成及变更签证增加的工程款数额。一审判决仅按双方合同约定的暂定总价款11500000元认定为应付***工程价款既不符合客观事实，也不符合双方合同的约定，属认定基本事实不清。案涉工程在发包人、挂靠人、转包人均未结算工程款的情况下，需进一步审查各方当事人提供的证据，综合认定案涉工程总价款或应付***工程价款的数额，否则应当向当事人释明进行司法鉴定后予以认定工程价款。再次，关于工程保证金的问题。**在一审证据交换时认可收到了***2015年10月10日的银行转款200000元，但抗辩该款不是合同押金且已退还，对此，一审判决认定***给**转账50000元的事实有误，且一审未查明认定该200000元转款是否是***支付的合同约定的工程保证金，也未审理查明**何时以何方式退还的事实。最后，关于已支付价款的认定问题。一是未查明认定**直接向***支付人工费等价款的数额；二是未查明认定**公司直接支付或代**支付材料费、人工费等价款的数额；三是未查明是否应扣减已支付的其他款项的数额；四是未查明支付给***的工程价款的数额及应扣减数额的事实。 第三，在适用法律方面。一审判决利息“从2021年12月21日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付”的主文表述中的计息标准错误，与中国人民银行（2019）第15号公告，自2019年8月20日起计息标准应按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计付不相符，适用法律不当。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第三项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十四条规定，裁定如下： 一、撤销青海省互助土族自治县人民法院（2021）青0223民初3826号民事判决； 二、本案发回青海省互助土族自治县人民法院重审。 上诉人***预交的二审案件受理费74670元予以退回。 审 判 长　　刘　静 审 判 员　　李　强 审 判 员　　*** 二〇二三年五月二十六日 法官助理　　*** 书 记 员　　***