某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）粤01民终21173号 上诉人（原审原告）：***，男，1972年2月5日出生，汉族，住四川省广元市昭化区。 委托诉讼代理人：范成年，广东正大方略律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：**，男，1973年6月7日出生，汉族，住广东省汕头市潮阳区。 被上诉人（原审被告）：广东**建筑劳务有限公司，住所地：广东省广州市增城区新塘镇石下村黄牛坑（土名）厂房I栋301（自编号）。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：胡成，泰和泰（广州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，泰和泰（广州）律师事务所实习人员。 被上诉人（原审被告）：广州市市政工程机械施工有限公司，住所地：广东省广州市增城区荔湖街金竹西路5号101房。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：胡成，泰和泰（广州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，泰和泰（广州）律师事务所实习人员。 上诉人***因与被上诉人**、广东**建筑劳务有限公司（以下简称**公司）、广州市市政工程机械施工有限公司（以下简称市政公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广州市增城区人民法院（2022）粤0118民初10936号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年8月2日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：改判**公司、市政公司对**应付***的工程款132500元及利息承担连带支付责任。事实和理由：一、**公司、市政公司其系分包及转包身份，属于发包性质。广州市增城区新塘镇人民政府为涉案的增城区新塘镇西部片区污水处理提质增效工程施工工程的业主、建设单位(发包人)，市政公司为承包人，转包给**公司，**公司再违法转包给**，**再违法分包给***。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》【法释(2020)25号】第四十三条的规定，市政公司、**公司虽并非案涉工程的实际发包人，但是市政公司相对于**公司以及**建公司相对于**而言，其系分包及转包身份，属于发包性质。二、涉案工程已经完工尚未验收、结算，**公司、市政公司对**应付***的工程款132500元及利息承担连带支付责任。***作为实际施工人，完成了相应的建设工程，理应当获得相应的工程价款。市政公司、**公司在2022年12月9日的庭审陈述涉案工程尚未验收、结算，鉴于现涉案工程已经完工，市政公司未能证明已全部付清工程款给**公司，**公司也未能证明已支付清全部工程款给**，因此**公司、市政公司应当对**应付***的工程款132500元及利息承担连带支付责任。三、**公司对***是**的施工班组是知晓并确认，***也向**公司的法定代表人***追讨过施工劳务费。在**公司提交的《代发工人工资确认书》、《委托代发工人工资确认书》中明确写明***是以**为代表而申请施工劳务费的劳务班组，而向***发放施工劳务费，并且***也举证**公司于2020年9月27日以代发工资的名义通过中信银行转账支付***施工劳务费25000元，因此**公司对***是**的施工班组是明知并确认的。***也于2021年8月31日通过短信向**公司的法定代表人***追讨过施工劳务费。因此**公司应当对**应付***的工程款132500元及利息承担连带支付责任。综上所述，一审法院判决**公司、市政公司不承担连带责任，认定事实和适用法律错误，请求二审法院依法给予改判。 **公司辩称：一、**公司与***之间不存在直接的合同关系，**公司并非***的合同相对方，**公司无权请求***支付工程款。2020年1月20日、2020年3月25日及2020年8月30日，**公司分别与广州市增城区新塘镇西部片区污水处理提质增效工程勘察设计施工总承包工程(下称西部片区项目)的总承包人市政公司签订两份《广州市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》及一份《新塘镇西部片区污水处理提质增效工程勘察设计施工总承包--劳务分包补充合同》(以下合称劳务分包合同)，劳务分包合同约定市政公司将西部片区项目的劳务部分委托给**公司进行劳务承包，采用综合工日单价方式计价。2020年4月13日，**公司与**签订《管网工程劳务施工协议》，约定**公司将西部片区项目-管网工程劳务施工委托给**。***提供的证据材料显示，***系于2020年5月27日与**签订《管网工程劳务施工协议》，约定**将案涉工程委托给***。**公司对***承接案涉工程一事完全不知情，**公司亦从未追认或授权**将案涉工程分包给***，**分包案涉工程的行为亦不存在任何可构成对**公司表见代理的情形，**擅自将案涉工程分包予***并与***签订《管网工程劳务施工协议》的行为并不属于职务行为。因此，**公司与***之间无直接的合同关系。二、***不具有突破合同相对性原则请求**公司支付工程款的权利。依据《最高人民法院民事审判第一庭2021年第20次专业法官会议纪要》规定，多层转包或违法分包情况下，实际施工人仅可以要求与其有直接合同关系的转包人或违法分包人对工程欠款承担责任。《山东省高级人民法院民一庭关于审理建设工程施工合同纠纷若干问题的解答》第8条规定也表达了相同的观点。事实上，**及***不具备建设工程的劳务承包资质，本案中，增城区新塘镇人民政府为发包人，市政公司是承包人，**公司是承包人的劳务分包单位，**是**公司委托的劳务包工头，而***可能又是**委托的劳务包工头。因此***多是多层转包或违法分包关系中**的下一级包工头，不能认定***为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十三条的规定的实际施工人，其无权向**公司主张款项。三、***目前的证据无法证明其是案涉劳务的实际施工人还是**的工人，也无法证明**公司曾向其发放施工劳务费。首先，对比***主张的其实际工程量与西部片区工程的总工程量，以及结合***多次以工人身份出现在**委托**公司向**班组的工人发放工资时向**公司提交的《代发工人工资确认书》的工人名单中等事实，外界无法最终弄清***究竟是实际施工人，还是仅为**的工人，亦或是其背后是否还有其他包工头。其次，在多份确认书中***及**确认***为**班组工人。**公司一审提交的《代发工人工资确认书》表格“序号2”将***列为**班组工人，且***已签字并按指模，**也在《确认书》底部签字并按指模。**公司一审提交的《委托代发工人工资确认书》表格“序号12”一列列有***的身份信息，且落款“负责人”处有**的签字及指模。以上两份《确认书》证明，涉案工程施工期间，**向**公司披露***身份时均称***为涉案工程务工工人，***系以**聘请的涉案工程务工工人的身份领取工人工资，***也对此予以签字确认。故并不存在***所称“***是以**为代表而申请施工劳务费的劳务班组，而向***发放施工劳务费”的情况。再次，***在一审终结后提交的两份证据不能证明**公司曾向其发放施工劳务费。***在2021年8月31日发送的短信表明其确认且对外宣称其为**班组工人，其要求支付的系工人工资。***提交的由其签字的、落款为2020年5月26日的《代发工人工资确认书》，**公司并不知情。同一时期，**公司仅收到**于2020年6月1日向**公司出具的《代发工人工资确认书》，**公司系按照**提交的该《确认书》内容，代**发放其列明的工人工资。综上，***不具备突破合同相对性原则向与其无直接合同关系的**公司主张欠付工程款的权利，无权援引司法解释的规定向**公司主张款项。请法院依法驳回***针对**公司的全部诉讼请求。 市政公司辩称：市政公司非“新塘镇片区污水处理提质增效工程施工工程-管网工程劳务施工”的发包方、转包人或违法分包人，且市政公司与***无直接合同关系。***突破合同相对性请求市政公司对**、**公司拖欠***的工程款及逾期付款违约金承担连带责任的诉请缺乏法律依据。市政公司并非案涉工程的发包人、转包人或违法分包人。2019年12月16日，市政公司与业主广州市增城区新塘镇人民政府就西部片区项目签订工程施工合同，约定市政公司为西部片区项目的总承包方。2020年1月20日、2020年3月25日及2020年8月30日，市政公司分别与**公司签订两份《广州市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》及一份《新塘镇西部片区污水处理提质增效工程勘察设计施工总承包--劳务分包补充合同》，劳务分包合同约定市政公司将西部片区项目的劳务部分委托**公司进行劳务承包，采用综合工日单价方式计价。**公司具有施工劳务资质，该劳务分包系合法分包，且劳务分包合同系双方真实意思表示，故劳务分包合同有效，市政公司并非西部片区项目的转包人或违法分包人。市政公司并非***的合同相对人。依据***于一审提供的证据材料，***系于2020年5月27日与**签订《管网工程劳务施工协议》，约定**将案涉工程委托给***。可见***与市政公司不存在合同关系，且市政公司对***承接案涉工程一事完全不知情，市政公司也从未追认或授权将案涉工程分包给***，**分包案涉工程的行为亦不存在任何可构成对市政公司表见代理的情形。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第43条、《最高人民法院民事审判第一庭2021年第20次专业法官会议纪要》规定，即实际施工人突破合同相对性主张权利的对象仅包括转包和违法分包工程中的发包人。而市政公司并非案涉工程的转包人、违法分包人，也非案涉工程的发包人；且市政公司与***并不存在直接的合同关系，也未形成事实上的权利义务关系。因此，***无权突破合同相对性向市政公司主张权利，***要求市政公司承担责任无事实和法律依据，请法院依法驳回***针对市政公司的诉讼请求。 **未到庭，亦未提交书面意见。 ***向一审法院起诉请求：1.**、**公司向***支付工程款152508元；2.**、**公司向***支付逾期支付资金占用损失（违约金以152508元为基数，从2021年2月9日起至付清工程款之日止，按全国银行间同业拆借中心贷款市场报价利率为1年期LPR3.7%计算）；3.市政公司对**、**公司拖欠***的工程款及逾期付款违约金承担连带支付责任；四、**、**公司、市政公司承担案件诉讼费。 一审法院认定事实：2020年4月13日，**公司（甲方）与**（乙方）签订《管网工程劳务施工协议》，由**公司将新塘镇西部片区污水处理提质增效工程勘察设计施工总承包--管网工程委托**劳务施工。 2020年5月27日，**（甲方）与***（乙方）签订《管网工程劳务施工协议》，由**公司将新塘镇片区污水处理提质增效工程施工工程--管网工程委托**劳务施工。约定工程价款支付方式当乙方完成全部施工项目并经甲方初步验收质量符合本协议要求时，甲方按结算总额的10%支付工程进度款，累计支付至完成进度款额的80%，余款在乙方已付清全部工人工资并已退场，且本项目经甲方、业主、监理、设计等有关部门进行验收、质量符合要求的30天内，付至结算总额的97%，余款3%作为工程质量保修金，保修期两年，在保修期满14天内无息付清等内容。 ***出示一份其与**（微信号×××、电话号码159××******）的微信聊天记录，其中2021年2月2日，***提出“账已经早就对了”，**语音回复“你要把总工程量算出来”，***表示“**已经给他说了两次对账了，如果他至今没有报给你麻烦你了，……”；2021年2月5日，**语音表示“我那天问了**，**说已经超了80%了，账对清楚，结到80%给你们，其他要等到明年验收之后才能给，所以你要和**对清楚总工程量多少，报给你后发给我，总工程量然后拿了多少钱”“总工程量474077”；2021年2月9日，**表示“工程量474077，已付336569这些是**报过来的”；2021年9月2日，**提出“你要跟林总联系，把你的账弄个总表，他前几天发那账目给我，好像跟你发的不相符”，***表示“**我的账目已经弄好了，过了一年叫我怎么对？去年对好全发给你了。并且你还发给我的也是相符合的，没有对的了”，**表示“很容易对的，总工程量，拿了几次，一次多少钱，总共多少钱，还剩多少，这都有数可查的”，***提出“我的账目给你发了很多次不要再说对账了……”，“所有的数字都清了，已经对过一年时间账了，现在我只要提钱事情，你就说账，自己和**慢慢对吧，我有记录发给你了”。2021年9月20日，**向***微信支付5000元。2021年10月12日，***表示“下欠132500元”并向**发送“工程量474077，已付336569这些是**报过来的”的微信截图及**2021年9月20日支付的5000***截图。**回复“以签名为准”。2021年10月17日，***表示“我的账已经对好了**跟你发的数字相符……”。 **公司出示**签名的《***》，《班组工程进度款支付申请审批表》《进度款审核表》，《代发工人工资确认书》《无拖欠人工费承诺函》，《收据》《委托代发工人工资确认书》等，拟证明**公司将涉案工程劳务分包给**，并根据**的委托支付工资给包括***在内的人员。 2022年7月27日，***向一审法院提起本案诉讼。 在本案的审理过程中，***陈述以下，1、涉案劳务工程是**从**公司取得后提供给***施工。***在签订合同后进场，约在2020年底施工完毕并退场。2、其与**没有书面结算。对于微信聊天记录中，**是**的财务人员。2021年2月9日的双方微信聊天记录最终确认***完成了工程金额474077元，已付336569，**于2021年9月20日支付5000元，故其变更其第一项诉讼请求的要求支付工程款金额为132500元。 **公司陈述以下，市政公司是涉案工程的总包，市政公司取得工程后将部分劳务分包给**公司。**公司与**是劳务分包关系。 市政公司陈述以下，其是涉案工程的总包，取得工程后将部分劳务分包给**公司。 一审法院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；……”，***并不具备建筑业企业资质，故***和**于2020年5月27日签订的《管网工程劳务施工协议》为无效合同。**经一审法院合法传唤无正当理由未到庭，视为其放弃答辩、举质证的权利，相应的法律后果应由其自行承担。***主张依据**在微信聊天记录确认***完成涉案工程的金额为474077元，依据充分，一审法院予以采信。***在微信中表示**欠付工程款132500元（474077元-336569元-5000元），**在微信中虽未明确确认该欠付金额，但该数据是根据**于2021年2月9日所述的工程量总款、已付工程款，再减去2021年9月20日支付的5000元计算出来，**并未提供证据推翻上述金额的真实性，相应的不利后果应由其承担。***主张**支付欠付工程款132500元及利息，有据可依，一审法院予以支持。利息以132500元为本金，从起诉之日2022年7月27日起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计至付清之日止。 **公司、市政公司并非涉案工程的发包方，也非与***签约的相对方，***主张**公司承担付款责任，主张市政公司承担连带支付责任，无事实和法律依据，一审法院不予支持。 **经一审法院合法传唤不到庭参加诉讼，一审法院依法缺席判决。一审法院依照《中华人民共和国民法典》第一百七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第一百四十七条，以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、**于判决发生法律效力之日起十日内向***支付工程款132500元及利息（以132500元为本金，从2022年7月27日起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计至付清之日止）；二、驳回***的其他诉讼请求。 二审期间，***提交如下证据：1.代发工人工资确认书、2.***给**公司法定代表人的追讨施工劳务费的短信，证明***向**公司追讨劳务费。**公司、市政公司质证对工资确认书三性不予确认，相关表格中并无本案的当事人签字**确认，无法证明有关待证事实；短信记录真实性予以确认，***在短信中也是明确主张其所讨要的款项是工资，也确认**是其班组，与***在诉状中所主张的事实不相符。 本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实本院予以确认。 本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条之规定，第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合当事人的诉、辩意见，本案的主要争议焦点为**公司、市政公司是否应对**欠付的工程款及利息承担连带责任。对此，根据本案查明的事实，首先，**公司、市政公司与***之间不存在直接的合同关系，**公司、市政公司并非***的合同相对方，对***并无支付建设工程施工合同工程款的合同义务。其次，***依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条要求**公司、市政公司承责，但本案中，市政公司作为案涉工程的总承包人，将工程项目再劳务分包给**公司，两公司均非涉案工程的发包方，不属于上述规定的发包人**，而且可以依据该条规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括多层转包和违法分包关系中的实际施工人，***作为多层转包和违法分包关系中的实际施工人依据上述规定要求**公司、市政公司承责，不能成立。故对***的上诉请求，本院均不予支持。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。按照最高人民法院《人民法院民事裁判文书制作规范》｛法[2016]221号｝第三部分关于“裁判主文内容必须明确、具体、便于执行”的要求，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 一、**于本判决发生法律效力之日起十日内向***支付工程款132500元及利息（以132500元为本金，从2022年7月27日起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计至付清之日止）； 二、驳回***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3508元，由***负担610元，由**负担2898元。案件保全费1322元，由***负担230元，**负担1092元。二审案件受理费3508元，由***负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　刘　欢 审 判 员　*** 二〇二三年十月十三日 法官助理　肖　乔 书 记 员　*** 附件 自动履行提示 一、债务人如果未按本判决指定的期间和方式履行义务，导致债权人向人民法院申请强制执行的，人民法院将依法对债务人的财产直接采取扣押、冻结、划拨、变价等执行措施，并依照《最高人民法院关于限制被执行人高消费及有关消费的若干规定》和《最高人民法院关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》，对债务人采取限制消费、纳入失信被执行人名单等惩戒措施。债务人为单位的，对其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人一并采取消费限制等惩戒措施。 债务人如果规避、抗拒执行，人民法院将依法采取罚款、拘留等强制措施；情节严重，构成犯罪的，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十七条、第三百一十三条、第三百一十四条之规定，追究相应的刑事责任。 二、判决有款项支付内容的，债权人应及时将收款账户或其他收款方式及时告知对方。 三、当事人应按照《诉讼费结算通知书》指定的期间和方式缴纳诉讼费用，逾期不缴纳的，本院将依法强制执行。