***、高州市信息职业技术学校建设工程合同纠纷二审民事判决书

广东省茂名市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）粤09民终929号

上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，汉族，1976年2月24日出生，住高州市。

委托诉讼代理人：庄家芬，男，汉族，1948年6月22日出生，住高州市，（系上诉人***的父亲）

委托诉讼代理人：曾德忠，广东宇杨律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：高州市信息职业技术学校（原高州市江南科技学校），住所地：高州市金山开发区金辉路133号。

法定代表人：罗霄。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：罗荫雄，男，汉族，1960年1月21日出生，住高州市。

上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：罗荫武、吕振东，广东伟强律师事务所律师及律师助理。

被上诉人（原审被告）：高州市建筑设计院，地址：高州市文明路**号。

法定代表人：梁超波，院长。

原审被告（反诉原告）：黎桂英，女，汉族，1963年7月23日出生，住高州市。

委托诉讼代理人：罗荫武、吕振东，广东伟强律师事务所律师及律师助理。

上诉人***因与被上诉人高州市信息职业技术学校、罗荫雄、高州市建筑设计院、原审被告黎桂英建筑工程合同纠纷一案，不服高州市人民法院（2010）高法民初字第628号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月26日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。

上诉人***上诉请求：1、依法撤销高州市人民法院（2010）高法民初字第628号民事判决书第一项和第二项判决。2、依法将本案发回重审。3、本案一切诉讼费、鉴定费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决程序违法，事实不清。主要体现如下：（一）一审严重超审限违法办案。根据《最高人民法院关于严格执行案件审理期限制度的若干规定》〔法释（2000）29号〕第二条规定，一审民事案件审限最长为1年3个月，但本案被上诉人是2010年6月21日反诉的，有《民事反诉状》为证，至判决时间2017年12月25日，共7年6个月又4天，刨除鉴定时间，已远远超过法定审限。（二）原审对外委托鉴定违法，受托鉴定机构违法违规强作鉴定，原审法院未予纠正。1、原审在委托对外鉴定时，未依法依规委托有资质的鉴定机构。本案107号《司法鉴定委托书》（2010年12月15日），“司法鉴定内容及要求”明确载明：“对***承建的高州市江南科技学校学生宿舍楼A、B、C三栋楼房主体工程质量作成因鉴定（按工程基本建设程序鉴定工程是否存在工程质量问题，存在质量问题是什么原因造成的）”。可见，法院委托的主项是作“成因鉴定”，“（）”内的内容是对“作成因鉴定”的要求，工程质量问题绝对要包括房屋基础的鉴定。结合最高人民法院《关于人民法院对外委托司法鉴定管理规定》〔法释（2002）8号〕第三条和第六条规定，人民法院在确定鉴定人候选名单时，应全面审查，委托有相应资质的鉴定机构。但一审选择的广州仲恒房屋安全鉴定有限公司（下简称仲恒公司），不具有地质勘察资质及审图资质，法院选择鉴定机构不合法。2、仲恒公司明知不能受理鉴定却违法违规受理。仲恒公司明知不能从事本案鉴定，其给高州市人民法院《回复函》〔（2011）仲恒房鉴字第xx号〕称“我司无地质勘察资质及审图资质，无法受理贵院的此项委托”。按程序仲恒公司应不予受理，并及时向高州市人民法院作出不予受理的说明，如果已受理的，应及时退审，退还已收取的当事人费用。但仲恒公司明目张胆的违法受理，并擅自违背107号《司法鉴定委托书》的司法鉴定内容及要求，于2011年3月1日作出了三份不是“工程质量作成因鉴定”的鉴定报告〔仲恒鉴字（2011）xx,xx,xx〕。仲恒公司行为明显违反了《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第五条、第九条第二款规定，司法部《司法鉴定程序通则》第十四条第一款、第十六条第一款（一）、（五）及第二款规定等。仲恒公司违反法律、法规和规程的目的，是为了收取大笔鉴定费（175200元）不惜以身试法。3、人民法院未对错误委托仲恒公司进行纠错。原审在审理过程中，发现仲恒公司不具有委托事项业务范围情况下，应公平公正严肃执法，马上纠错，作出确认仲恒公司的鉴定无效，并责令该公司退回有关函件、资料及鉴定费用，另行选择鉴定机构进行鉴定。但原审法院明知法院的委托及仲恒公司均存在违法，且上诉人也书面指出和向法官当面反映，原审法院却一直没有对仲恒公司的不合法鉴定进行纠正，造成之后发生一连串的错误鉴定报告，造成本案认定事实严重错误和枉判本案。（三）原审对诉讼中的专门性问题未依法委托鉴定。原审判决书（第17页11行至17行）以“……显然仲恒公司无地质勘察及审图资质，但其已明确指出造成质量问题的原因及房屋的损坏与地基基础无关联性；而施工设计图在发包人办理工程报建时已经有关部门审批，所以为了减少当事人的讼累，本院不再对基础工程及设计进行委托鉴定，对***认为高州市建筑设计院应承担设计失误的责任的说法不予采信。”这判决理由依法无据，显不成立。1、根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条规定，在诉讼过程中，对案件中的专门性问题，司法机关或当事人应委托法定鉴定单位，运用专业知识和技术，依照法定程序作出鉴别和判断。2、既然仲恒公司无地质勘察资质及审图资质，其对本案房屋的地质、基础及设计图对房屋损坏是否有因果关系没有发言权，其所指出造成质量问题的原因及房屋的损坏与地基基础无关联性就超出了其鉴定能力，不具有科学性、客观性和合法性。3、判决书认定“施工设计图在发包人办理工程报建时已经有关部门审批”错误。（1）工程报建时，受理部门只对施工设计图进行形式审查，不作实质性审查。（2）原审认定“经有关部门审批”，具体是哪个部门？（3）所谓审批证据在哪？4、原审判决称“为了减少当事人的讼累，本院不再对基础工程及设计进行委托鉴定”，该说法不成立。法院应当严格按照法定程序进行审理，及时纠正自身和仲恒公司违法损害当事人的行为。5、本案最重要和必须要弄清的事实就是房屋基础和房屋损坏之间的关系，因为这涉及到案情基本事实和直接影响责任的承担。这专门性的问题必须通过鉴定确定，法官无权自由心证认定，法院也无职权确定。反诉原告对基础自行进行施工，且整个施工不规范、省料省工，才导致房屋基础下沉，发生断裂等损坏。二、原审确认仲恒公司的三份鉴定结论错误。原审法院对委托鉴定机构审查不严，不全面，仲恒公司不具有鉴定条件和资质，原审违法采用证据应予纠正。三、原审确认广州兢业建筑结构技术有限公司的3份鉴定结论，这是错误的。法院委托德信公司后，根据其建议，委托兢业公司在仲恒公司报告质量问题及修复办法基础上进行房屋加固施工设计，是错上加错。且兢业公司2015年的三份《加固施工图》也是明显错误，该三份《加固施工图》所作的加固设计，严重违背法院的委托要求，也脱离仲恒公司三份鉴定报告的修复办法作出。以下事实证据足以反映：一是兢业公司出具的三份《加固施工图》均以最高修复标准确定有关工程参数、系数和用料计算有关费用，不顾实际和违反公平原则；二是严重违反法院鉴定要求，所作结论超出所托；三是严重超出仲恒公司的修复办法。兢业公司三份《加固施工图》中的女生公寓A幢、男生公寓B幢、男生公寓C幢的加固设计项目内容一样，且均不是客观依据仲恒公司的处理建议进行设计的，其所作结论是随心所欲扩大修复费用，目的是为了多收当事人鉴定费。四、原审确认德信公司的鉴定结论，显属错误。由于仲恒公司所作的三份鉴定报告是违法的、无效的，以此为前提再进行任何的鉴定，结果必然也是违法错误的。因为仲恒公司及兢业公司的报告均不具有客观性和合法性，德信公司以上述报告为基础和依据作出损失鉴定结论，缺乏合法依据，因而不能作为定案依据。五、上述鉴定机构，还存在以下问题和违反了《广东省高级人民法院关于司法委托管理工作暂行规定》〔粤高法发（2007）20号〕有关规定。具体如下：1、仲恒公司接受委托后故意不按委托书要求作出三份鉴定报告，程序违法。2、德信公司接受委托后，未能按照委托书要求，在规定的期限内完成鉴定工作，已超过司法委托规定期限。3、兢业公司接受委托后，没有按照委托书要求在规定的的期限内完成鉴定工作，明显超过司法委托期限。4、德信公司在法院发出（补充）鉴定的委托书后，没有按照委托书要求，在规定期限内完成鉴定工作，故意超过司法委托规定期限。综上，以上各公司均严重违反了《广东省高级人民法院关于司法委托管理工作暂行规定》第43条、第45条第（五）款、第48条第（五）款、第61条第（六）款的规定。因此，请求二审法院将本案发回高州法院重审，并重新选定受托中介机构，重新鉴定。确认仲恒公司鉴定程序违法、结论无效，并责令仲恒公司退回已收鉴定费及本案图纸和相关鉴定材料。六、对本案一些重要事实及仲恒公司违法鉴定的补充意见：（一）案涉楼房出现问题，完全是反诉原告作为建设单位，没有进行地质勘察，没有地质依据而委托设计，在中途加固基础时也不规范，自行外行施工所导致。1、反诉原告2006年5月6日提供的《岩土勘察报告》没有勘察公司盖出图章，明显无效。2、反诉原告在我方施工教学楼期间，已确认提供的设计有缺陷修改学生宿舍811条基础桩。一审判决在判决书第13页第12行认定了这事实。3、反诉原告自行施工学生宿舍811条基础桩，我方根本没有参与施工，也没有任何部门包括上诉人对其基础桩隐蔽工程质量验收。（二）以上事实也足以证明因为仲恒公司没有基础鉴定资质，为违法达到收取17万多的鉴定费，而不负责任和无依据的把涉案房屋开裂问题说是砼浇灌完后未及时淋水，保养不当所致，还自打嘴巴的认为与基础无关联性。（三）反诉原告确认因提供的设计有缺陷造成两百多间学生宿舍、学生饭堂（饭堂结构图见证据材料7）竣工验收使用三年后同时出现天花板裂缝。反诉人于2011年6月自行承担过错责任并雇请邓跃义在学生宿舍、学生饭堂的天花板及框架梁裂缝处，按仲恒公司鉴定结论处理建议：“对混凝土梁和楼板裂缝采用灌浆法作封闭的方法进行加固处理”修复了。经罗荫雄验收后，同意支付学生宿舍6万元，学生饭堂3万多元合计9万多元维修费用（现场可察见学生宿舍、饭堂已采用灌浆法加固修复。注：修复证人施工者邓跃义）。七、原审认定高州市建筑设计院没有责任缺乏事实和法律依据，上诉人所施工的是隐蔽工程经双方验收后进行，假如法院不对基础进行鉴定，依法上诉人也不承担50%的责任。《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行规定》第二十五条规定：“隐蔽工程经双方验收认可后，承包人继续施工而发现隐蔽工程存在质量问题造成损失的，发包人应承担相应的过错责任；若设计单位和监理单位亦有过错的，应按过错大小各自承担相应的责任。”被上诉人在本案自行施工基础，对此811条基础桩隐蔽工程质量，没有任何部门包括上诉人的验收。随后，我方是在反诉人自行施工有缺陷的811条基础搅拌桩上连接施工完成学生宿舍楼的，我方所施工完成的地网基础桩、框架梁及现浇板的隐蔽工程，经合同双方代表、设计单位和监理单位人员在不同时期分别到施工现场，按设计图纸要求进行了35次隐蔽工程质量验收签证，见隐蔽验收签证单。上诉人在一审申请追加为建设单位设计图纸的高州市建筑设计院为被告。由于设计及隐蔽工程涉及专业性和专门性问题，原审法院在未经任何鉴定，认定判决高州市建筑设计院没有责任，而上诉人承担质量50%责任缺乏事实和法律依据。综上所述，案涉反诉人的房屋出现开裂，完全是反诉人作为建设单位，没有进行地质勘察，没有地质资料就进行建筑设计，在变更基础图纸后，反诉原告作为外行，又为节省费用，没有做好基础隐蔽工程，导致房屋建成后，由于基础下沉，将房屋主体拉裂，造成本案的损害后果。责任完全应由反诉原告自己承担，要弄清本案事实、房屋受损的真正原因，必须要对房屋基础进行委托鉴定。原审未经专门鉴定，认定本案房屋问题与房屋基础无关不符合民事诉讼法要求，没有依据；上诉人的施工完全按建设单位即反诉人提供的图纸施工，所施工工程包括隐蔽工程均经过验收合格。原审委托鉴定的仲恒公司不具备本案鉴定资质，所作结论缺乏依据及不具有合法性；兢业公司对本案房屋修复事项、方法、标准的鉴定不仅没有合法性，其以重置价代替修复价及超出法院委托范围设计，结论违背房屋修复常规性及合理、公平性标准；德信公司的鉴定结论在上述错误结论基础上所作出的修复费用明显过高。原审在事实不清，没有上诉人过错依据的情况下，判决上诉人承担房屋修复费用的50%缺乏事实依据和法律依据。请二审法院以高度的责任心执法为民，依法公正处理本案，为上诉人讨回血汗钱，维护上诉人的合法权益。

被上诉人高州市信息职业技术学校、罗荫雄辩称：一、上诉人的上诉理由不成立，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。（一）一审审理期限并未超过法定审限。一审审理时间长达7年6个月的原因在于本案审理过程中涉及大量的司法鉴定。被上诉人向一审法院提出申请对被上诉人的学生宿舍楼A、B、C幢存在的质量及造成质量问题的原因进行鉴定，一审法院亦依法委托仲恒公司进行鉴定，该公司出具了仲恒房鉴字【2011】第（xx）号、仲恒房鉴字【2011】第（xx）号、仲恒房鉴字【2011】第（xx）号鉴定报告。一审法院在仲恒公司出具工程质量存在的问题及成因鉴定报告后根据案件的实际情况又委托兢业公司对被上诉人的学生宿舍楼A、B、C幢存在的质量问题如何修复进行了设计，该公司出具了三份修复加固施工图，解决了修复加固设计图纸问题。一审法院在以上两个鉴定报告的基础上又再委托德信公司依据仲恒公司作出的房屋质量鉴定报告及兢业公司作出的修复加固施工图进行修复加固造价鉴定，德信公司于2016年10月31日出具了德信司鉴【2016】建证字第xx号《工程造价司法鉴定书》，解决了加固修复造价问题。可见本案的案情复杂，并存在大量的司法鉴定，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十三条的规定，一审尚未超过法定审限，程序合法。（二）上诉人声称一审法院对外委托鉴定违法、受托鉴定机构违法违规鉴定没有任何事实与法律依据。一审法院根据被上诉人的司法鉴定申请，依法通过茂名市中级人民法院摇珠选择已在广东省高级人民法院备案库中的仲恒公司对被上诉人的学生宿舍楼A、B、C幢存在的质量问题及造成质量问题的原因进行鉴定，程序合法。至于上诉人声称的仲恒公司不具备对房屋质量鉴定的资质纯属一家之言，没有任何的事实依据。仲恒公司是一家具备房屋安全鉴定的专业机构，其专业条件是经相关部门审核审批才进入房屋安全司法鉴定机构的备选名册，而不是根据上诉人单方面的臆测判断其是否符合资格的。（三）上诉人称一审法院对诉讼中的专门性问题未依法委托鉴定的说法没有任何事实依据。根据《民事诉讼法》第七十六条规定，被上诉人从未对房屋地基基础提出过鉴定申请，上诉人认为应对房屋地基基础进行鉴定，但在举证期限届满前甚至在庭审结束前亦从未向人民法院提出过书面申请，因而应依法承担不利的法律后果。况且仲恒公司在2011年7月25日给原审法院的复函已明确：“鉴定的三幢房屋上部主体结构均未发现有因地基基础不均匀沉降而引起的损坏现象，房屋外围出现的外地坪的下沉开裂，说明房屋的损坏与地基基础无关联。”所以一审法院采信专业的鉴定机构的专业意见，未提出对地基基础进行鉴定是正确的，亦是避免讼累的表现。二、上诉人认为仲恒公司、兢业公司、德信公司作出的鉴定结论错误的说法没有任何事实与法律依据。作为法院摇珠选定的第三方司法鉴定机构，是具备专业资质及专业水准的技术机构，其依据鉴定材料依法作出的鉴定结论具备权威性，而上诉人因鉴定结论不符合其预期目的，就毫无依据的声称其错误，纯属胡搅蛮缠。三、上诉人将涉案房屋出现质量问题的原因推给被上诉人、设计单位，没有任何的事实依据，上诉人应依法承担加固修复的责任。根据仲恒公司作出的三份《房屋主体结构分部工程质量鉴定报告》“9.原因分析”部分，其阐述：“（一）框架柱的轴压比及配筋不满足要求的原因”，是“混凝土强度有73%（另两份分别是87%、80%）不满足原设计要求所致”。（二）现浇板的裂缝原因：现浇板的裂缝产生的主要原因是砼浇灌完后未及时淋水，保养不当所致”。(三)框架梁的裂缝产生的主要原因是现浇板开裂产生的应力集中拉裂了框架梁。由此份专业鉴定报告可看出，框架柱的混凝土抗压强度不足、框架梁出现裂缝、现浇板出现裂缝，最终导致涉案房屋出现工程质量问题，均是上诉人在施工过程中不按设计要求及施工规范并偷工减料所致，是施工原因直接造成的，与被上诉人、设计图纸没有任何关系。由此而引起的责任及后果亦应由上诉人承担。综上，被上诉人认为原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应依法维持。而上诉人的上诉请求没有事实依据和法律依据，上诉请求及上诉理由不成立，恳请法院依法予以驳回。

被上诉人高州市建筑设计院没有到庭也没有提交答辩意见。

原审被告黎桂英陈述意见与被上诉人高州市信息职业技术学校、罗荫雄答辩意见一致。

上诉人***向一审法院起诉请求：1、被告支付尚欠的工程款1568000元，并从2007年9月1日起，按银行同期同类贷款利率支付利息给原告。2、判令被告支付逾期支付原告带资50%工程款的利息958158元（按月利率1.2%从2007年9月10日计至2010年5月6日止，以后的利息另计）。3、确认原告对被告建设工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权。4、本案的诉讼费用由被告承担。上诉人***于2011年8月15日申请撤回起诉，一审法院已裁定予以准许。

被上诉人高州市信息职业技术学校（原高州市江南科技学校）、罗荫雄、原审被告黎桂英向一审法院提出反诉请求：1、被告向原告支付延期交付使用的违约金1130000元。2、被告承担工程质量不及格而被原告造成的损失，包括工程质量鉴定费用或无法修复而导致重建的费用。3、被告承担全部诉讼费用。

一审法院审理查明：2006年3月15日，罗荫雄以江南科技学校(当时未成立)的名义与高州市建设工程公司签订了《建设工程施工合同》，合同书的发包方由罗荫雄签名,承包方由高州市建设工程公司盖章。合同约定由高州市建设工程公司承建高州市江南科技学校的教学楼、学生宿舍楼A、B幢、教师宿舍楼、学生饭堂二层、教学实验楼等工程。2006年7月1日罗荫雄以广东省高州市江南科技学校（当时未成立）的名义与原告***签订《建筑工程施工合同书》，合同书的甲方由罗荫雄签名，乙方由***签名,合同的主要内容是：一、工程地址：高州市金山街道办事处。二、工程总量及承包方式。三、工程内容及承包范围：乙方承包甲方的教学楼、阶梯教室综合楼、办公楼、教师宿舍楼、学生宿舍楼、学生饭堂等工程（详见设计施工图纸）。四、工程材料及装修：……。五、工程的计算面积方式、工程造价及增减工程量。六、工期：1、本工程从本合同签订之日开工，至2002007年4月15日竣工交付甲方使用。2、在施工期间，因下列原因之一造成竣工日期推迟的，经甲方代表确认，工期相应顺延……。七、付款方式。八、九、十、工程竣工验收合格后，质量保修按中华人民共和国建设部第80号《房屋建筑工程质量保修办法》及相关法律、法规的规定执行。如发现施工质量问题由乙方负责维修，费用由乙方负责或者在保质金中扣减。十一、十二、十三、十四、（二）工程经竣工验收合格后，三年内因工程质量问题而产生的维修费用由乙方负责，但若因甲方使用不当而造成的，则由乙方负责维修，并由甲方支付费用。……十五、违约责任：1、如果甲方不按本合同第六条的规定向乙方支付工程款，甲方按不付款金额的0.6%的月息计付给乙方。2、本合同的所有工程的工期，以合同的竣工日期为准。若提前一天奖励乙方2000元；反之推迟一天罚乙方5000元，罚款从乙方的工程款中直接扣除……。

签订合同后，***带资到高州市江南科技学校位于高州市金山街道办事处的校址内施工，罗荫雄向***提供广东省高州市建筑设计室作出的设计图纸。2007年2月2日，***（乙方）与被告罗荫雄（甲方）双方签订《补充协议》一份，主要内容是乙方同意将教师宿舍楼在建好基础后归还给甲方自建。

***先后完成了高州市江南科技学校位于高州市金山金辉大道133号的教学楼、综合办公楼、学生宿舍楼A、B栋、教师宿舍基础，学生饭堂基础等工程,并将上述楼房交给高州市江南科技学校使用。2007年12月27日上述工程经高州市建设局等单位验收合格。2010年4月1日，高州市建设工程公司向一审法院出具《声明书》，主要内容是***挂靠于我公司，在挂靠期间，***以我公司的名义及其个人名义与发包方高州市江南科技学校罗荫雄签订建设施工合同，承建教学楼、阶梯教室综合楼、办公楼、学生宿舍、教师宿舍、学生饭堂等工程。该工程由***与发包方结算，工程款归***所有。因工程款引起的纠纷，由***通过诉讼解决，我公司不作为原告参加诉讼。2007年3月20日，高州市江南科技学校向高州市民政局申请办理民办非企业单位（个体）登记，该校的法定代表人为罗荫雄（校长），该校开办资金来源是自筹、贷款。2008年7月31日，高州市江南科技学校由茂名市教育局批准，成立为中等职业教育学校，并办理了《中华人民共和国民办学校办学许可证》。2012年12月3日，高州市江南科技学校经茂名市教育局批准，该校名称变更为高州市信息职业技术学校，同年12月13日，高州市信息职业技术学校的法定代表人由罗荫雄变更为罗霄。罗荫雄与黎桂英是夫妻关系。高州市江南科技学校成立前，被告罗荫雄是以高州市江南科技学校的名义去签订合同。该学校建成后，该校的财产及土地都登记在被告罗荫雄的名下，被告罗荫雄以该财产作为投资人向相关部门登记开办了高州市江南科技学校,并在该校招生开展职业教育，高州市江南科技学校是该财产使用的受益单位,后高州市江南科技学校变更为高州市信息职业技术学校。

双方在工程结算及工程质量上产生矛盾，致引起纠纷，***于2010年5月11日向一审法院提起诉讼，高州市信息职业技术学校（原高州市江南科技学校）、罗荫雄、黎桂英于2010年6月4日提起反诉。后***撤诉，又于2012年10月25日向一审法院提起诉讼，案号为（2012）茂高法民三初字第60号。

一审法院依反诉原告的申请，委托广州仲恒房屋安全鉴定有限公司对高州市信息职业技术学校（原高州市江南科技学校）的学生宿舍楼A、B、C幢存在的质量问题及造成质量问题的原因进行鉴定。广州仲恒房屋安全鉴定有限公司于2011年3月1日分别作出了仲恒房鉴字〔2011〕第（xx）号、仲恒房鉴字〔2011〕第（xx）号、仲恒房鉴字〔2011〕第（xx）号房屋安全鉴定报告。其中，仲恒房鉴字〔2011〕第（xx）号房屋安全鉴定报告的鉴定结论是：综合现场检查、检测和分析，对女生公寓A幢（即学生宿舍A幢）存在问题及鉴定结论评述如下：1、框架柱的混凝土抗压强度有80%不满足原设计要求；2、框架梁及现浇板的开裂；3、现浇板的厚度有17%不满足原设计要求；4、框架梁的混凝土抗压强度满足原设计的要求；5、框架柱、梁及现浇板的配筋满足原设计的要求；6、框架柱、梁的截面尺寸满足原设计的要求；7、房屋的岩土工程勘察报告正式报告日期不符合工程基本建设程序，为竣工后补办。经现场检查、检测和验算，该房屋建筑整体倾斜率符合规范规定；……综合评定高州市信息职业技术学校（原高州市江南科技学校）学生宿舍楼A栋楼房主体结构分部工程质量及格。但现浇结构外观质量存在裂缝现象，为一般缺陷，部分为严重缺陷，应进行加固修复处理。原因分析：框架梁的裂缝产生的主要原因是现浇板开裂产生的应力集中拉裂了框架梁。现浇板的裂缝产生的主要原因是砼浇灌完后未及时淋水，保养不当所致。处理建议（仅供参考）：对框架梁和楼板裂缝采用灌浆法作封闭处理后采用贴碳纤维布的方法进行加固处理。

仲恒房鉴字〔2011〕第（xx）号房屋安全鉴定报告的鉴定结论是：综合现场检查、检测和分析，对男生公寓B幢（即学生宿舍B幢）存在问题及鉴定结论评述如下：1、框架柱的混凝土抗压强度有73%不满足原设计要求；2、框架梁及现浇板的开裂；3、现浇板的厚度有25%不满足原设计要求；4、框架梁的混凝土抗压强度满足原设计的要求；5、框架柱、梁及现浇板的配筋满足原设计的要求；6、框架柱、梁的截面尺寸满足原设计的要求；7、房屋的岩土工程勘察报告正式报告日期不符合工程基本建设程序，为竣工后补办。经现场检查、检测和验算，该房屋建筑整体倾斜率符合规范规定；……综合评定高州市信息职业技术学校（原高州市江南科技学校）学生宿舍楼B栋楼房主体结构分部工程质量及格。但现浇结构外观质量存在裂缝现象，为一般缺陷，部分为严重缺陷，应进行加固修复处理。原因分析：框架梁的裂缝产生的主要原因是现浇板开裂产生的应力集中拉裂了框架梁。现浇板的裂缝产生的主要原因是砼浇灌完后未及时淋水，保养不当所致。处理建议（仅供参考）：对框架梁和楼板裂缝采用灌浆法作封闭的方法进行加固处理。

仲恒房鉴字〔2011〕第（xx）号房屋安全鉴定报告的鉴定结论是：综合现场检查、检测和分析，对男生公寓C幢（即学生宿舍C幢）存在问题及鉴定结论评述如下：1、框架柱的混凝土抗压强度有87%不满足原设计要求，导致首层部分框架柱的轴压比及配筋不满足承载力的要求；2、框架梁及现浇板的开裂；3、现浇板的厚度有6.7%不满足原设计要求；4、框架梁的混凝土抗压强度满足原设计的要求；5、框架柱、梁及现浇板的配筋满足原设计的要求；6、框架柱、梁的截面尺寸满足原设计的要求；7、房屋的岩土工程勘察报告正式报告日期不符合工程基本建设程序，为竣工后补办。经现场检查、检测和验算，该房屋建筑整体倾斜率符合规范规定；砼柱、梁和板截面尺寸、钢筋布置和钢筋保护层厚度基本符合设计图纸要求，但大部分框架柱的砼强度未达到设计强度，经验算，首层的框架柱有部分不满足承载力要求，且现浇结构外观质量存在裂缝现象，为一般缺陷，部分为严重缺陷……综合评定高州市信息职业技术学校（原高州市江南科技学校）学生宿舍楼C栋楼房主体结构分部工程质量部分不及格。应进行加固修复处理。原因分析：首层部分框架柱的轴压比及配筋不满足要求的主要原因是所抽检的框架柱的混凝土强度87%不满足原设计要求所致；框架梁的裂缝产生的主要原因是现浇板开裂产生的应力集中拉裂了框架梁。现浇板的裂缝产生的主要原因是砼浇灌完后未及时淋水，保养不当所致。处理建议（仅供参考）：1、对混凝土梁和楼板裂缝采用灌浆法作封闭进行加固处理；2、对混凝土强度、轴压比及配筋不满足承载力要求的框架柱采用加大截面方法进行加固处理。鉴定总费用为175200元。

***对广州仲恒房屋安全鉴定有限公司作出的仲恒房鉴字〔2011〕第（xx）号、仲恒房鉴字〔2011〕第（xx）号、仲恒房鉴字〔2011〕第（xx）号三份鉴定报告均有异议，认为：1、广州仲恒房屋安全鉴定有限公司没有相应的鉴定资质，没有地质勘探及审图资质；2、鉴定机构没有按法院的委托内容进行鉴定。广州仲恒房屋安全鉴定有限公司针对***提出的异议，作出回复：1、高州市人民法院委托鉴定的内容是高州市江南科技培训学校学生宿舍楼A、B、C幢楼房主体工程质量作成因鉴定（按工程基本建设程序鉴定工程质量问题，存在质量问题是什么原因造成），内容并不包括地质勘查部分。2、3、4、鉴定的三幢房屋上部主体结构均未发现有因地基基础不均匀沉降而引起的损坏现象，房屋外围出现的是外地坪的下沉开裂，说明房屋的损坏与地基基础无关联。5、6、……对于地质勘察、地质与设计是否科学合理，我司无地质勘察及审图资质。

一审法院又委托广州兢业建筑结构技术有限公司对高州市信息职业技术学校（原高州市江南科技学校）的学生宿舍楼A、B、C幢存在的质量问题如何修复进行了设计。广州兢业建筑结构技术有限公司于2015年11月作出了3份加固施工图，设计费用为75000元。被告***对该3份加固施工图提出的异议是：1、该3份加固施工图是依据仲恒公司违法作出的3份鉴定报告作出的，亦应无效。2、该3份加固施工图超出了仲恒公司的修复办法，扩大了修复费用。3、该3份加固施工图作出的时间已超出仲恒公司3份鉴定报告的有效期。

一审法院委托茂名市德信工程造价咨询有限公司依据广州仲恒房屋安全鉴定有限公司作出的房屋质量鉴定报告及广州兢业建筑结构技术有限公司作出的修复加固施工图，于2016年10月31日作出了德信司鉴〔2016〕建证字第003号《工程造价司法鉴定书》，鉴定结论是：高州市信息职业技术学校（原高州市江南科技学校）的女生公寓A栋房屋加固造价为688485.11元；男生公寓C栋房屋加固造价为892427.36元；男生公寓B栋房屋加固造价为1005363.43元；合共2586275.9元，鉴定费为30000元。被告***对该鉴定书提出的异议是：该鉴定书是依据仲恒公司违法作出的3份鉴定报告作出的，亦应无效。

另查明，一审法院于2015年10月8日作出（2012）茂高法民三初字第60号民事判决书，判决：一、限被告高州市信息职业技术学校、被告罗荫雄于本判决生效后十日内一次性支付拖欠的工程款2316040.05元及利息（利息从2007年12月28日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至主债务清偿完毕时止）给原告***。二、驳回原告的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费45680元,诉讼保全费5000元,鉴定费76441.75元，共127121.75元,由原告***负担20352元，被告罗荫雄负担106769.75元。

***、高州市信息职业技术学校、罗荫雄对判决不服提起上诉。茂名市中级人民法院于2016年11月30日作出（2016）粤09民终486号民事判决书，判决：一、撤销（2012）茂高法民三初字第60号民事判决。二、限原审被告高州市信息职业技术学校、被告罗荫雄于本判决生效后十日内一次性支付拖欠的工程款1560533.05元及利息（利息从2007年按中国人民银行同期同类贷款利率计算至主债务清偿完毕时止）给原审原告***。三、驳回原审原告***的其他诉讼请求。如原审被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费45680元,诉讼保全费5000元,鉴定费76441.75元，共127121.75元,由***负担863030.29元，高州市信息职业技术学校、罗荫雄共同负担40818.46元。二审案件受理费45680元，由***负担37418元，高州市信息职业技术学校、罗荫雄共同负担8262元。

在学生宿舍楼A、B、C栋楼房的基础工程施工期间，罗荫雄单方施工加建了811条基础桩。

一审法院认为：对于本案的焦点问题:一、罗荫雄以广东省高州市江南科技学校的名义与原告***签订《建筑工程施工合同书》的效力。虽然***挂靠在高州市建设工程公司，但其没有取得建筑施工企业资质，其借用有资质的建筑施工企业名义签订合同，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定，因***在没有取得建筑施工企业资质就承包被告的建设工程进行施工，违反上述法律法规规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；(三)以合法形式掩盖非法目的；(四)损害社会公共利益；(五)违反法律、行政法规的强制性规定。”的规定,应当确认双方于2006年7月1日签订的《建筑工程施工合同书》无效。

二、广州仲恒房屋安全鉴定有限公司作出的3份鉴定报告书、广州兢业建筑结构技术有限公司作出的3份加固施工图、茂名市德信工程造价咨询有限公司作出的司法鉴定书是否合法有效。

1、广州仲恒房屋安全鉴定有限公司作出的3份鉴定报告书，是经一审法院经过合法的程序，委托有资质的机构作出的。被告***认为其没有鉴定的资质，但又没有提供足以反驳的证据，所以一审法院对***的说法不予采信，对广州仲恒房屋安全鉴定有限公司作出的3份鉴定报告予以确认。

2、广州兢业建筑结构技术有限公司作出的修复加固施工图，被告***认为其超出了仲恒公司建议的修复办法。但仲恒公司的建议修复办法注明是仅供参考，并无强制力，所以兢业公司是可以参考仲恒公司的建议或者以自己的专业技能作出修复设计的。虽然兢业公司作出的施工图已超过仲恒公司鉴定报告的有效期，但兢业公司是根据仲恒公司鉴定报告有效期内的情况作出的设计，并非针对工程的现状作出的设计，并无不妥，故一审法院对***的说法不予采信，对兢业公司作出的《加固施工图》予以确认。

3、茂名市德信工程造价咨询有限公司根据一审法院的委托，依照仲恒公司的鉴定报告、兢业公司的加固施工图而作出的《工程造价司法鉴定书》，合法有效，应予认定。

三、反诉原告罗荫雄与黎桂英是夫妻关系。高州市江南科技学校成立前，罗荫雄是以高州市江南科技学校的名义签订合同。该学校建成后，该校的财产及土地都登记在罗荫雄的名下，罗荫雄作为投资人向相关部门登记开办了高州市江南科技学校,并在该校招生开展职业教育，高州市江南科技学校是该房地产使用的受益单位,后高州市江南科技学校变更为高州市信息职业技术学校，所以应由罗荫雄和高州市信息职业技术学校共同承担责任。反诉原告黎桂英的请求缺乏法律及事实依据，应不予支持。

四、反诉原告主张反诉被告***承担延期竣工的责任及支付违约金1130000元，由于双方于2006年7月1日签订的《建筑工程施工合同书》无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十六条第一款规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。”且反诉原告在建设工程的过程中单方加建了811条基础桩，必然会影响工期。所以，合同中违约责任的约定也自始无效，反诉原告的该项主张缺乏事实及法律依据，应予驳回。

五、对于所争议的建筑质量问题的责任认定,存在质量问题的学生宿舍楼A、B、C栋建筑虽然经过竣工验收，但在交付使用后3年内出现爆裂、渗水等质量问题。根据《中华人民共和国建筑法》第六十二条规定：“建筑工程实行质量保修制度。建筑工程的保修范围包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和其他土建工程……；保修的期限应当按照保证建筑物合理寿命年限内正常使用，维护使用者合法权益的原则确定。具体的保修范围和最低保修期限由国务院规定。”又根据国务院颁布的《建筑工程质量管理条例》第四十条规定：“在正常使用条件下，建筑工程的最低保修期限为：（一）基础建设工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；……”第四十一条规定：“建筑工程在保修范围和保险期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。”由于仲恒公司的鉴定报告已明确确认：学生宿舍A幢、B幢存在问题是因砼浇灌完后未及时淋水，保养不当所致；学生宿舍C幢存在问题是因首层部分框架柱的混凝土强度87%不满足原设计要求所致及砼浇灌完后未及时淋水，保养不当所致。上述原因均发生在施工期间，所以应属施工方的责任。***认为质量问题是由基础工程及设计原因所致，虽然仲恒公司无地质勘察及审图资质，但其已明确指出造成质量问题的原因及房屋的损坏与地基基础无关联；而施工设计图在发包人办理工程报建手续时已经有关部门审批，所以为了减少当事人的诉累，一审法院不再对基础工程及设计进行委托鉴定，对***认为高州市建筑设计院应承担设计失误的责任的说法不予采信。

虽然鉴定机构认为学生宿舍楼A、B、C栋建筑的质量问题是由于被告施工不当造成，但是也认为房屋的岩土工程勘察报告正式报告日期不符合工程基本建设程序，为竣工后补办。且反诉原告明知***没有建筑施工企业资质，仍然将工程发包给其施工也存在过错。又根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条规定：“发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：（一）提供的设计有缺陷；（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；（三）直接指定分包人分包专业工程。承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。”所以，反诉原告高州市信息职业技术学校、罗荫雄应承担50%的过错责任，即承担1293137.95元（2586275.9元×50%）的加固修复费用。反诉被告***应承担50%的主要过错责任，即承担1293137.95元（2586275.9元×50%）加固修复费用。即***需支付1293137.95元加固修复费用给高州市信息职业技术学校、罗荫雄。

综上所述，经一审法院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第六十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十二条、《建设工程质量管理条例》第四十条之规定，判决：一、反诉被告***在本判决生效后十日内支付加固修复费用1293137.95元给反诉原告高州市信息职业技术学校、罗荫雄。二、驳回反诉原告高州市信息职业技术学校、罗荫雄的其他诉讼请求。三、驳回反诉原告黎桂英的全部诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。鉴定费280200元（175200元+75000元+30000元）由反诉被告***承担140100元，反诉原告罗荫雄和高州市信息职业技术学校承担140100元；受理费28591元（反诉原告已预交7485元）由反诉被告***承担14295元，反诉原告罗荫雄和高州市信息职业技术学校承担14295元。

二审中，上诉人提交以下证据：一、证据1民事反诉状、证据2一审判决书摘及证据3最高院规定，拟证明原审法官故意延长判决时间；二、证据4回复函，拟证明鉴定报告不合法；三、证据5《建设工程质量管理条例》及证据6第107号委托书，拟证明仲恒公司不按法院委托要求作报告和一审法院违法采信鉴定报告；四、证据7（2010）高法民初字第628号民事判决书及证据8开庭记录，拟证明被上诉人自认案涉工程的隐蔽工程是其自己施工；五、证据9《岩土工程勘查报告》及证据10《纪委监察实名信访举报反馈意见表》，拟证明被上诉人没有取得合法有效地质报告，违反工程基本程序；六、证据11隐蔽工程验收签证单，拟证明上诉人所做的隐蔽工程经四方验收合格；七、证据12《工程质量鉴定报告》、证据13现场照片及证据14修复后现场照片，拟证明仲恒公司鉴定本案浇板裂缝产生的原因结论是毫无事实依据的，法院不应采信。八、证据15第105号委托书，拟证明一审法院对已经实际修复、复费用已经明确、没有鉴定必要的事项再委托鉴定；九、证据16《建设工程造价司法鉴定书》，拟证明案涉浇板等实际修复费用约6万元，一审法院违法委托鉴定成2586275.9元，无端增加了40倍的费用。被上诉人对上述证据质证称：对证据1-16的真实性没有异议，但对关联性有异议，上述证据并不能证明上诉人所主张的证明内容。被上诉人及原审被告黎桂英均没有提交新证据。

经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案系建设工程合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”之规定，本案二审应围绕上诉人***上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。针对***的上诉，综合诉辩各方的意见，本案二审的主要争议焦点是：案涉的广州仲恒房屋安全鉴定有限公司作出的三份《仲恒房鉴字[2011]xx号房屋安全鉴定报告》、广州兢业建筑结构技术有限公司作出的三份《加固施工图》和茂名市德信工程造价咨询有限公司作出的《德信司鉴[2016]建证字第xx号工程造价司法鉴定书》可否作为本案的定案依据？

一、关于广州仲恒房屋安全鉴定有限公司作出的三份《仲恒房鉴字[2011]xx房屋安全鉴定报告》可否作为本案定案依据的问题，本院评判分析如下：1、一审法院委托鉴定的广州仲恒房屋安全鉴定有限公司系通过本院于2010年12月13日摇珠选定，该鉴定机构及其鉴定人员具备相应的鉴定资质，提供的检材送检前经双方当事人于2010年7月23日一审第三次庭审时当庭质证并确认，委托程序和鉴定程序并无违法之处。2、该鉴定报告中详细列明案情摘要、检查情况说明、鉴定依据、文证依据材料、鉴定结论分析说明全过程和理由，上诉人虽然对该份鉴定报告存疑，但是事后该鉴定机构已对其所提出的异议逐一作出了书面回复，在一、二审中上诉人均未能提供足以推翻鉴定结论的相关证据。3、鉴定结论具有其他证据难以替代的证据价值，其证明力大于当事人自身的陈述。庭审中，上诉人认为鉴定机构不具地质勘察资质和审图资质，并陈述了自身对案涉楼房受损无责任的分析与判断，但一、二审均未能提供足以推翻该鉴定结论的相关证据，并且一、二审上诉人没有对该鉴定结论提出重新鉴定的申请，亦没有对案涉楼房的基础工程质量提出鉴定申请，即使该鉴定报告与实际情况有出入，也应由其承担对自己不利的后果。综上，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》来评定该份鉴定报告，可作为本案认定事实、区分过错、适用法律、确定责任的有效依据，本院对该鉴定报告予以采信。

二、关于广州兢业建筑结构技术有限公司作出的三份《加固施工图》和茂名市德信工程造价咨询有限公司作出的《德信司鉴[2016]建证字第003号工程造价司法鉴定书》可否作为本案定案依据的问题。经查，该两份鉴定报告系由一审法院依法委托广州兢业建筑结构技术有限公司和茂名市德信工程造价咨询有限公司依据前述《仲恒房鉴字[2011]xx房屋安全鉴定报告》而作出，上述两鉴定评估机构及其鉴定评估人员具备相应的资质，委托程序和鉴定程序并无违法之处，该两份报告是依据前述安全质量鉴定报告所作出的，如前所述，安全质量鉴定报告合法有效，据此，可推断该两份报告合法有效，可以作为本案的定案依据。

本案中，一审法院参照案涉《房屋安全鉴定报告》、《加固施工图》和《工程造价司法鉴定书》，综合考虑本案实际情况，确定上诉人按照50%的比例对被上诉人案涉楼房受损造成的合理损失予以赔偿是适当的，本院予以维持。另据本院核实，一审所认定的各项赔偿项目和计算方式符合法律规定，本院予以确认。

综上所述，一审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。上诉人的上诉请求和事实理由缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费16438.24元，由上诉人***承担。

本判决为终审判决。

审 判 长　邹辉球

审 判 员　阮树本

审 判 员　潘泽茂

二〇一八年八月二日

法官助理　林小群

书 记 员　梁敏焕