阿拉尔市天力建设工程有限责任公司、新疆永安消防工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

新疆生产建设兵团第一师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）兵01民终138号 上诉人（原审被告）：阿拉尔市天力建设工程有限责任公司,统一社会信用代码91659002781797437W，住所地新疆维吾尔自治区阿拉尔市十三团原林牧站办公室。 法定代表人：***，公司董事长。 委托诉讼代理人：**，新疆胜天律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，女，该公司员工，住新疆维吾尔自治区阿拉尔市。 被上诉人（原审原告）：新疆永安消防工程有限公司，统一社会信用代码91650104670218842G，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区北京南路623号绿洲高层综合楼25层。 法定代表人：***，公司总经理。 委托诉讼代理人：***，新疆聪英律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张澜，男，该公司员工，住新疆维吾尔自治区阿克苏市。 被上诉人（原审第三人）：**中，男，1964年11月8日出生，住址不详。 上诉人阿拉尔市天力建设工程有限责任公司（以下简称“天力建司”）因与被上诉人新疆永安消防工程有限公司（以下简称“永安消防”）、**中建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团阿克苏垦区人民法院（2019）兵0102民初65号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月7日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人天力建司的委托诉讼代理人**、**到庭参加诉讼，被上诉人永安消防的委托诉讼代理人***、张澜接受法庭调查，被上诉人**中经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本案依法缺席审理，本案现已审理终结。 天力建司的上诉请求：1、依法撤销阿克苏垦区人民法院（2019）兵0102民初65号民事判决书，驳回被上诉人新疆永安消防工程有限公司诉讼请求；2、一审、二审诉讼费由被上诉人新疆永安消防工程有限公司承担。事实与理由：1、本案合同并非真实合同，原审判决对合同订立、履行关联证据疏于审查，从而将虚假合同认定为真实合同。2、原审认定工程价款错误。虚假合同工程造价为固定总价，固定总价在设计或工程量没有变化的情况下，按照固定总价进行结算，当固定总价对应的设计和工程量发生变化的情况下，仍然套用固定总价是错误的且违反最高人民法院司法解释，违反建设造价决算常识。3、原审判决认定永安消防代为支付防火门款错误。综上，原审判决认定事实错误，适用法律错误，请求查明事实，**判决。 永安消防答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人**中经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，也未提交书面答辩状。 永安消防向一审法院起诉请求：1、判令被告给付拖欠工程款243,366元；2、判令被告支付逾期付款违约金48,673.20元[243，366元×20%（自2015年9月17日到2017年4月16日共19个月）]；以上合计292,039.20元。3、案件受理费由被告负担。 一审法院认定事实：被告天力建司作为发包人（甲方）与原告永安消防作为承包人（乙方）签订《消防工程施工合同》，合同约定工程名称为新疆华蒙通物流五万吨仓储（一期）建设项目消防泵房、宿舍食堂消防栓、物流中心消火栓、物流仓储1期消防报警、物流仓储1期消防栓、物流仓储1期防排烟、工程项目不包括室外消防管网（提供地下消防栓设备）；工程地点新疆阿克苏地区温宿县五团；建筑面积16,274.64平方米；工程范围为消火栓系统、火灾自动报警、灭火器、消防防排烟系统和其它室内消防栓出墙3M（消防室外管网不在内）；承包方式包工包料；工期为60个工作日，开工日期2014年6月18日，竣工日期2014年8月15日；工程价款为650,000元；工程进度款即预埋完成，在材料及人员进场后，开始施工7日内，付合同总额的约30%，即195,000元；施工设备安装完成时，付合同总额的约30%，即195,000元；经公安机关验收合格7日内，甲方付至工程款的95%工程款，即227,500元；工程质保金为工程价款的5%，即32,500元，待质保期满后一年后7日内支付给乙方；工程结算以总价包干，不进行结算，如图纸设计外部分别追加结算；指派**中为本工程甲方代表；违约责任第三条，如甲方未按合同约定付款的，每延误一日，按未支付部分价款的10‰向乙方支付违约金。合同签订后，乙方进行了施工。2015年9月16日，第一师阿拉尔市公安局消防支队给阿克苏垦区公安局消防大队出具编号为师公消验告2015014号建设工程竣工消防验收告知书。同日，阿拉尔市公安局消防支队对新疆华蒙通物流有限公司出具《新疆华蒙通有限公司与五团5万吨果品物流仓储建设项目》消防验收意见书，综合评定该工程消防验收合格。2016年7月21日，新疆华蒙通物流有限公司5万吨果品物流仓储设施建设项目（一期）土建一标段工程经五方联检竣工验收。2014年8月20日，被告向原告支付工程款100,000元；2014年9月25日，被告向原告支付工程款150,000元；2015年4月22日，被告向原告支付工程款200,000元。2015年4月27日，原告因争议工程未付防火门款代被告垫付43,366元（含2000元税款）。 一审法院认为，原、被告签订的《消防工程施工合同》系双方当事人自愿协商后签订，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应严格履行各自的义务。被告称合同系事后补签，不是双方真实意思表示，合同无效，不符合客观事实。合同盖有被告公司公章，不能证明是事后补签，即便事后补签，也是对合同的追认，不影响合同效力。故对被告的辩解意见，不予采纳。双方争议的焦点问题是：1、《消防工程施工合同》的相对方；2、被告是否尚欠付原告工程款及欠付数额；3、被告是否应当承担相应的违约责任。关于《消防工程施工合同》的相对方问题。原告主张合同相对方是签订合同的原、被告双方，而被告认为其将工程整体转包给第三人**中，第三人**中亦被生效的法律文书认定为实际施工人，故本案中合同的相对方应为原告和第三人**中。因签订合同的相对方是本案原、被告，且本案实际完成合同施工的是原告，履行给付工程款的是被告，亦证明合同相对方是原、被告，从合同内容反映第三人**中系被告代表,**中在新疆华蒙通物流有限公司5万吨果品物流仓储设施建设项目（一期）土建一标段工程中被认定为实际施工人，并不能否定其在《消防工程施工合同》中作为被告代表的身份。因此，被告的辩解意见，不予采纳。被告是否尚欠付原告工程款及欠付数额问题。原、被告合同约定工程价款为固定价650,000元，结算以总价包干的方式进行，不以结算价计算。被告辩解应以结算价计算工程价款违反双方合同约定，不予采纳。被告称四次支付工程款共计600,000元，庭审中已查明，被告于2014年9月22日支付原告150,000元，因客观原因被退回，被告将此款支付给**进，并未支付给原告，故被告称支付总额600,000元不符合客观事实，不予采纳。双方约定工程总价款为650,000元，被告先后三次共支付原告工程款450,000元，尚欠付原告200,000元工程款，依法应予支付。原告代被告垫付防火门款43,366元，有新疆华蒙通物流有限公司项目组申请报告、被告工程款收款承诺书以及**手写证明，能够证明被告确实存在防火门款未付一事，**（出售防火门）出具收款收据、原告内部做账凭证以及中国农业银行已销户活期账户明细清单能够证明原告支付该款项，而原、被告合同施工范围并不包括防火门，被告工程款收款承诺书也将原告工程进度款和防火门款分别列出，亦说明防火门不属原告施工范围，故原告主张成立，予以支持。关于被告是否应当承担相应的违约责任问题。根据双方当事人对工程进度款的给付和违约责任的约定，被告未严格按合同约定给付工程款，应当承担违约责任。关于违约金数额，根据双方约定违约责任计算违约金明显过高，原告主动放弃，仅主张48,673.20元，根据欠款数额和欠款时间等因素综合考虑，并不明显过高，故应予支持。综上，原告主张被告支付欠付工程款200,000元，垫付防火门款43,366元以及违约责任48,673.20元，有相应证据予以证明，应予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条规定，判决：一、被告阿拉尔市天力建设工程有限责任公司于判决生效之日起十日内一次性支付原告新疆永安消防工程有限公司工程款200,000元；二、被告阿拉尔市天力建设工程有限责任公司本判决生效之日起十日内一次性支付原告新疆永安消防工程有限公司垫付防火门款43,366元；三、被告阿拉尔市天力建设工程有限责任公司于判决生效之日起十日内一次性支付原告新疆永安消防工程有限公司违约金48,673.20元；四、第三人**中在本案中不承担责任。 二审中，上诉人天力建司提交的证据有：新疆华蒙通物流有限公司物流仓储项目投标书、决算书中消防部分的汇总表和分项工程的清单（共计12页），证明消防工程在分项工程报价中和决算价之间有将近40%以上的工程款变更，因此合同约定的造价应当根据实际情况调减。被上诉人质证，不认可上诉人的证明观点，施工时没有变更，消防部分其是按照图纸施工。本院认证如下：因双方合同约定以固定价款确定工程款数额，故该证据与本案无关，本院不予采信。 二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点是：1、上诉人应否向被上诉人永安消防支付工程款？2、上诉人应否向永安消防支付垫付的防火门款？ 一、关于本案合同的效力问题。本案中，上诉人认可其与永安消防签订了《消防工程施工合同》，并向永安消防支付了部分工程价款，永安消防也完成工程的实际施工，足以证明该合同系双方真实意思表示，上诉人认为该合同为虚假合同，未能举证证明，本院不予支持。 二、关于上诉人应否向被上诉人永安消防支付工程款的问题。双方合同明确约定以650，000元的固定价确定工程价款，仅有设计审批变更的情况才会调整工程价款，一、二审中上诉人均未提供证据证明该工程有设计变更的情形，故上诉人该项上诉理由不成立，本院不予支持。 三、关于上诉人应否向永安消防支付垫付的防火门款的问题。一审已就该问题详细说明，本院不多赘述，一审并无不当，本院予以维持。 综上，上诉人天力建司的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条之规定，缺席判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5681元，由上诉人阿拉尔市天力建设工程有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　徐　敏 审 判 员　　王　绯 审 判 员　　张　婕 二〇二一年十月十三日 法官助理　　*** 书 记 员　　王　瑞