既一审反诉被告）、既反诉原告）合同纠纷二审民事判决书

贵州省遵义市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）黔03民终5766号

上诉人（一审原告既一审反诉被告）：贵州祥麟生态农业有限公司，住所地贵州省遵义市道真仡佬族苗族自治县洛龙镇洛龙茶场。

法定代表人：刘金元，执行董事。

委托代理人：郭怀军，贵州佳信律师事务所律师。

上诉人（一审被告既反诉原告）：北京中环国投生态旅游规划设计院（有限合伙），住所地北京市西城区，现经营地北京市朝阳区双营路美立方*号楼*单元1204。

法定代表人：刘东江，该院执行事务合伙人。

委托代理人：张颖，北京诉源律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：北京来也旅游规划设计有限公司，住所地北京市海淀区地锦路33号院1号楼2层79，现经营地北京市朝阳区惠河南街南案一号信安门47号楼103。

法定代表人：王挺之，董事长。

委托代理人：张颖，北京诉源律师事务所律师。

上诉人贵州祥麟生态农业有限公司（以下简称祥麟公司）、上诉人北京中环国投生态旅游规划设计院（有限合伙）（以下简称中环旅游）因与被上诉人北京来也旅游规划设计有限公司（以下简称来也公司）合同纠纷一案，不服贵州省道真仡佬族苗族自治县人民法院（2018）黔0325民初387号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人祥麟公司委托代理人郭怀军，上诉人中环旅游委托代理人张颖，被上诉人来也公司委托代理人张颖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

祥麟公司上诉请求：1、撤销一审判决第2、4、5项；2、改判中环旅游、来也公司向上诉人返还已支付的设计费484000元、差旅费25000元，并在省级以上报纸向上诉人赔礼道歉；3、改判驳回中环旅游诉讼请求；4、本案一二审诉讼费用由中环旅游、来也公司承担。事实和理由：1、中环旅游超时提交成果资料，依据涉案合同10.5条款约定，上诉人有权要求权返还其已收取的规划设计费并赔偿违约损失20万元。中环旅游未按该合同6.1.1项约定的2个月内提交初步方案，另上诉人向中环旅游支付差旅费25000元是以其完成该合同工作为前提，因其并未完成，因此理应返还；2、根据涉案合同6.1.2约定，整体初步方案文稿经过交流、沟通，上诉人提出合理的修改意见和建议，中环旅游修改至上诉人认可，上诉人出具盖章的书面同意函后，方可进入第二阶段。但，中环旅游未依约提交初步成果资料，项目未进入第二阶段，其无权请求第二阶段费用，为了加快项目进度，上诉人已提前预付设计费10万元，不存在违约；3、根据合同14.1款，来也公司原为中环旅游履约承担连带责任担保，上诉人有权向来也公司主张权利，一审未予认定，于法有悖。

中环旅游辩称，祥麟公司上诉缺乏事实、法律依据，祥麟公司未依约验收工作成果的和付款违约。在同类债务抵销后，其无给付义务，来也公司不承担连带责任，一审相应判决并无不当。

中环旅游上诉请求：撤销一审判决第3项，改判祥麟公司向上诉人支付第三期规划设计费192000元，并承担诉讼费用。事实及理由如下：1、上诉人不存在违约行为，上诉人已按祥麟公司要求于2017年6月1日如期到达项目所在地准备出席第二次项目评审会，评审会取消非上诉人原因。另合同约定违约金过高，应依法调减；2、合同约定的第三期规划设计费付款条件已成就，上诉人已提交最终规划设计方案。

祥麟公司辩称，中环旅游上诉理由不成立，一审判决就中环旅游的反诉判决恰当。

来也公司辩称与中环旅游的上诉及辩称理由相同。

祥麟公司向一审法院起诉请求：1、判令解除祥麟公司与签订的合同；2、判令返还祥麟公司支付的设计费484000元；3、判令返还祥麟公司支付的前期差旅费25000元；4、判令支付祥麟公司违约金200000元；5、判令在省级以上报纸向祥麟公司赔礼道歉；6、案件受理费由中环旅游、来也公司承担。

中环旅游反诉请求：1、判令祥麟公司向其支付第二、三期规划设计费188000元、192000元，共计380000元；2、判令祥麟公司支付违约金192000元；3、判令祥麟公司支付差旅费4000元；4、由祥麟公司承担诉讼费。

一审法院认定事实：2016年11月26日，祥麟公司（甲方）与中环旅游（乙方）、来也公司（丙方）签订《贵州洛龙国家生态公园修建性详细规划》合同书，合同第四条和第六条对合同金额及支付方式、工作阶段及成果进行了约定。合同总金额共计960000元。支付方式为：第一期，合同签署生效三个工作日内，甲方向乙方支付合同总金额40%的款项384000元，乙方收到第一期款后在30个工作日内提交整个生态公园初步文稿；第二期，乙方提交书面整体祥规初步方案，甲方就初步祥规方案提出修改意见，乙方修改至甲方无异议后，甲方出具书面同意函给乙方，并在出具函后的三个工作日内向乙方支付合同总金额30%的款项288000元；第三期，乙方提交最终方案，经甲方同意，项目评审委员会通过，政府审核批准批复，同时乙方在合同规定时间内交付《贵州洛龙国家生态公园修建性详细规划》文本成果及所有资料、图片、光盘等，甲方验收后的三个工作日内支付合同总额20%的款项192000元；第四期，贵州洛龙国家生态公园项目进入建设施工阶段，甲方支付乙方合同总额5%的款项48000元，项目规划中的重点项目建设基本完成（不低于80%），甲方支付合同总额5%的款项48000元。合同第十条对违约责任进行了约定，乙方有下列情形之一，甲方有权解除合同：1.乙方提交的初稿多次未经甲方认同，时间超过合同约定阶段；2.乙方未按合同约定提交规范的规划设计资料、图件；3.乙方未按合同约定提交国家标准的规划设计；4.乙方提交的终稿多次未经甲方认可、专家评审未通过、政府审核未通过。甲方有下列违约之一，赔偿乙方违约金200000元：1.甲方未按合同规定的时间、金额支付规划费用，乙方提交阶段成果的时间顺延，暂停履行下阶段工作，保留设计成果，至收到合同规定的阶段金额支付到账，工作正常展开，甲方付款逾期超过60个工作日时；2.甲方无正当理由单方面终止合同的；3.甲方项目发生重大改变未及时书面告知乙方停止工作，致使乙方造成损失时。乙方有下列违约之一，所收取的规划设计费全部退还甲方，并赔偿违约金200000元：1.由于乙方自身原因，超时提交成果资料；2.乙方自身原因，提交终稿不符合质量要求，多次未经甲方认可，三次未通过专家评审；3.乙方技术或自身原因，终稿两次未通过政府审核。合同第十四条约定，丙方知晓本合同内容，愿意为乙方的履约承担连带责任担保；丙方的费用包含在本合同第四条“合同金额及支付方式”里面，由乙丙双方具体协商分配方式及分配金额，甲方不再另行支付丙方任何费用。合同签订前的2016年7月27日，向中环旅游预付了25000元。2016年11月28日，向中环旅游支付了第一期设计费384000元。2016年12月26日，祥麟公司与中环旅游、来也公司在祥麟集团总部就中环旅游、来也公司承接的《贵州洛龙国家生态公园修建性详细规划》进行第一次文字方案初稿汇报，双方交换意见后，祥麟公司于2017年1月6日作出《关于听取北京中环国投旅游规划设计院〈贵州洛龙国家生态公园修建性详细规划〉第一次初稿的补充、修改意见》。中环旅游于2017年1月6日对祥麟公司提出的初稿补充、修改意见作出回复函，答复在2017年1月15日完成对初稿的修改调整文本并递交祥麟公司，并要求祥麟公司出具书面同意函，在2017年1月20日前支付第二期款项。2017年3月3日，道真自治县人民政府主持召开项目评审会，政府各相关部门的主要负责人，祥麟公司与中环旅游、来也公司双方的工作人员参加了会议。2017年4月21日，祥麟公司向中环旅游支付第二期部分设计费100000元。2017年4月28日，中环旅游作出《关于〈贵州洛龙国家生态公园总体规划（修改）及重点项目修规设计〉第五次项目沟通修改的确认函》，对初步方案提出修改意见，并要求祥麟公司尽快审核确认。祥麟公司于2017年5月3日对该确认函作出复函，复函中表明一直未收到合格的初稿方案，要求中环旅游于2017年5月15日前拿出初稿方案成果。道真自治县人民政府拟于2017年6月2日召开评审会，以祥麟公司未支付相应款项为由拒绝参会，导致会议取消。2017年6月9日，中环旅游向道真自治县政府及相关部门发出《关于“贵州洛龙国家生态公园详细规划”评审有关事宜的申明函》，申明祥麟公司存在不支付设计费等违约事实。祥麟公司于2018年3月7日向一审法院提起诉讼，中环旅游于2018年6月6日提出反诉。

一审法院认为：祥麟公司与中环旅游、来也公司签订的《贵州洛龙国家生态公园修建性详细规划》合同书合法有效，根据《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”之规定，双方均应按照合同约定履行各自义务。祥麟公司在支付第一期款项384000元后，中环旅游按照合同约定在30个工作日内向祥麟公司提交了初步文稿，其要求中环旅游返还第一期款项384000元和前期差旅费25000元没有事实依据，不予支持。祥麟公司对初步方案提出修改意见后，中环旅游进行了修改，并提交了修改方案，祥麟公司就修改方案提请道真自治县人民政府召开评审会进行评审，并支付了第二期部分设计费100000元，可见祥麟公司对修改方案是认可的，但其拒绝出具书面同意函，拒绝支付第二期剩余款项，其行为已构成违约，故其要求中环旅游返还已支付的第二期部分款项100000元的请求不予支持，中环旅游反诉要求祥麟公司支付第二期剩余款项188000元的请求予以支持。中环旅游未按合同约定提交最终方案经祥麟公司同意、项目评审委员会通过、政府审核批准，未交付详规文本、图件、光盘等成果给祥麟公司，未能完成合同第三阶段的工作，构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”之规定，其要求解除合同的请求院予以支持，中环旅游要求祥麟公司支付第三期款项192000元的请求不予支持。中环旅游要求祥麟公司支付差旅费4000元，未提供证据证明，不予支持。本案双方均存在违约行为，按照合同约定，双方均应支付对方违约金，故祥麟公司要求中环旅游支付违约金200000元和中环旅游要求祥麟公司支付违约金192000元的请求予以支持。中环旅游向道真县人民政府及相关部分发送申明涵未对祥麟公司的声誉造成影响，祥麟公司要求中环旅游在省级以上报纸赔礼道歉的请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条之规定，判决如下：一、解除贵州祥麟生态农业有限公司与北京中环国投生态旅游规划设计院（有限合伙）、北京来也旅游规划设计有限公司签订的《贵州洛龙国家生态公园修建性详细规划》合同书；二、贵州祥麟生态农业有限公司在本判决生效后十日内支付北京中环国投生态旅游规划设计院（有限合伙）设计费188000元；三、北京中环国投生态旅游规划设计院（有限合伙）在本判决生效后十日内支付贵州祥麟生态农业有限公司违约金200000元；四、贵州祥麟生态农业有限公司在本判决生效后十日内支付北京中环国投生态旅游规划设计院（有限合伙）违约金192000元；五、驳回贵州祥麟生态农业有限公司的其他诉讼请求；六、驳回北京中环国投生态旅游规划设计院（有限合伙）的其他诉讼请求。本诉案件受理费10890元，由贵州祥麟生态农业有限公司负担，反诉案件受理费9560元，由北京中环国投生态旅游规划设计院（有限合伙）承担。

本院二审期间，双方对一审判决关于道真自治县人民政府拟于2017年6月2日召开评审会，中环旅游以祥麟公司未支付相应款项为由拒绝参会，导致会议取消的事实认定有异议，祥麟公司称2017年5月3日其对中环旅游的初稿提出修改意见后，其未收到中环旅游修改后的文本、图件、光盘等成果资料，导致2017年6月2日无法召开评审会；中环旅游称已于2017年5月27日向祥麟公司发送了修改后的文字、图件等初稿资料，并按祥麟公司通知于2017年6月1日赶赴现场参加评审会。祥麟公司认可2017年5月27日中环旅游向其投递一初稿文件的邮件，但与合同约定的文本、图件、光盘不相符。对一审判决书认定事实部分的其他认定无异议。

综合双方一二陈述及举证，本院认定事实如下：

一、涉案合同文本4.2支付方式：第一期本合同签署生效三个工作日内，祥麟公司向中环旅游支付合同总金额40%的款项384000元；第二期中环旅游提交书面整体祥规初步方案，祥麟公司就该方案提出修改意见，中环旅游修改至祥麟公司无异议后，祥麟公司出具书面同意函给中环旅游，并在出具函后三个工作日内向中环旅游支付合同总金额30%的款项288000元；第三期中环旅游提交最终方案，经祥麟公司同意、项目评审委员会通过、政府审核批准批复，同时中环旅游在合同规定时间内交付《贵州洛龙国家生态公园修建性详细规划》文本成果及所有资料、图片、光盘等，祥麟公司验收后三个工作日内支付合同总金额20%的款项192000元；第四期项目建设施工阶段。4.4中环旅游在收到每一期款项后，应足额向祥麟公司开具增值税发票。5.1本合同项目总工作周期为6个月。第六条工作阶段及成果6.1.1第一阶段：初步方案阶段（2个月）中环旅游收到第一期款项后应及时进行现场踏勘、调研，了解掌握生态公园情况，与祥麟公司召开讨论会，交流沟通确定方案、方向定位。对《贵州洛龙国家生态公园总体规划》进行部分调整，完成初步文稿，及时与祥麟公司沟通，并30个工作日内提交整个生态公园初步文稿；6.1.2第二阶段：中期设计阶段（3个月）整体初步方案文稿经双方交流、沟通，祥麟公司提出合理的修改意见和建议，中环旅游修改至祥麟公司认可并同意出具书面同意函，中环旅游方进行第二阶段工作。中环旅游在第二阶段规划设计中也应与祥麟公司保持联系和及时沟通，在3个月内完成规划设计方案正式文书，及时向祥麟公司申请组织专家评审评审，听取祥麟公司和专家组意见，再次修改经祥麟公司认同后，形成政府审核文稿；6.1.3最终成果阶段（1个月）中环旅游在第一次提交最终祥规文稿时，应积极听取祥麟公司提出的修改意见、专家评审会提出的修改意见、政府部门提出的修改意见，并据此进行调整和修改后，由政府审核最后通过，中环旅游组织完成最终成果，政府下发同意文件。中环旅游在合同规定的期限内提交合同约定盖有中环旅游、中国科学院章的《贵州洛龙国家生态公园修建性详细规划》文本、图件、光盘等全部成果给祥麟公司。6.2编制过程中与祥麟公司进行交流、沟通需要，中环旅游第一阶段只提供过程初稿文件；6.3最终成果6.3.1《贵州洛龙国家生态公园修建性详细规划》文本、图件、光盘。

二、祥麟公司2017年5月3日对中环旅游2017年5月2日面递《贵州洛龙生态公园修建性详规》整改确认函的复函相关内容：1、第一阶段工作未见中环旅游送达有关修建性详规初规方案文稿，电子版相关讨论稿达不到修建性详规初步方案的要求；2、中环旅游2017年4月16、17日的修规方案仍不具有修建性详规方案的要求；3、务必在本月15日前拿出修建性详规初稿方案成果。后，中环旅游称于2017年5月27日向祥麟公司发送了修改后的文字、图件等初稿资料的邮件，按祥麟公司通知于2017年6月1日赶赴现场准备参加评审会。祥麟公司提出因中环旅游2017年5月27日仅发送了一个初稿邮件，并未准备该初稿的文本、图件、光盘，导致2017年6月2日的评审会被取消。中环公司认可只提供了初稿的邮件，但认为该邮件涉及文字、图件。

三、其他事实与一审判决认定相同。

本院认为，涉案《贵州洛龙国家生态公园修建性详细规划》系本案当事人真实意思表示，不违反法律的效力性规范，一审判决认定有效;双方在实际履行中就规划方案初稿始终未形成一致意见，导致该规划无法形成，祥麟公司诉请解除，一审判决解除,本案当事人无异议，依法予以维持。该规划内容上约定中环旅游应在收到祥麟公司首期付款的6个月工作期间内完成工作，祥麟公司在支付首期款后二、三、四期付款的条件，同时详细地约定了中环旅游每一阶段的工作时间、进度及成果。本案当事人对中环旅游于2016年11月28日收到祥麟公司首付款384000元的事实不持异议，本案焦点为：一、中环旅游是否完成该规划全部工作，交付工作成果，祥麟公司应否承担全部款项和违约责任；二、该规划约定违约金应否属法律规定的调整范围，以及来也公司应否在本案中承担连带责任。

关于涉案《贵州洛龙国家生态公园修建性详细规划》履行中的问题。本院认为，中环旅游2017年1月6日对祥麟公司首次补充、修改意见的复函内容，虽然与该规划关于中环旅游修改至祥麟公司认可并同意出具书面同意函的约定内容不相符，祥麟公司对中环旅游第一阶段的工作以及工作成果也未出具书面同意函，但双方对一审判决关于“2017年3月3日，道真自治县人民政府主持召开项目评审会，政府各相关部门的主要负责人，双方的工作人员参加会议。2017年4月2日，祥麟公司向中环旅游支付第二期部分设计费100000元。2017年4月28日，中环旅游对原有初步方案提出修改意见，要求祥麟公司确认。后祥麟公司复函对修改方案仍未认可，并限期中环旅游务必于2017年5月15日前拿出初稿方案成果”的认定并无异议，依法予以确认。前述认定中中环旅游始终未提交经祥麟公司出具书面同意函的规划方案初稿，从其事后作出的初步方案修改意见以及祥麟公司的回复可见，当地县级人民政府主张评审会以及祥麟公司支付100000元并未产生祥麟公司同意中环旅游规划方案初稿的事实，且时间上已完全超出该规划约定的中环旅游第一阶段的工作时间，故应认定双方以实际履行改变原有该规划的约定。且该行为也不违反法律的效力性规范，属有效的民事法律行为。双方实际履行中祥麟公司虽未出具书面同意函同意中环旅游的规划方案初稿，但中环旅游完成规划方案初稿后，双方已经多次交流、沟通、修改，中环旅游付出了大量的工作，而祥麟公司在支付首期款后又向中环旅游支付100000元，因此应认定祥麟公司已通过实际履行对中环旅游前期工作的认可。由于双方已经实际履行改变该规划约定的履行内容，祥麟公司上诉持该规划约定内容主张中环旅游违约，请求中环旅游返还包括差旅费在内款项的理由不成立，不予采纳。中环旅游以与该规划约定不相同实际履行事实，上诉主张应认定其已完成该规划约定任务，与其同时上诉提出因祥麟公司未全额支付该规划约定的第二期款项，应认定祥麟公司违约，其享有《中华人民共和国合同法》第七十六条规定的先诉抗辩权的理由，自相矛盾，也与双方实际履行的事实不相符，不予采纳。一审关于中环旅游已经完成经祥麟公司同意的规划方案初稿，祥麟公司未支付中环旅游第二期全款的行为违约，与双方实际履行事实不相符，判决祥麟公司支付第二期未支付余款并承担该规划约定的违约金不当，应予纠正；一审认定中环旅游未完成该规划约定的第二阶段、第三阶段的工作及成果的行为违约，与双方实际履行的事实不相符，判决中环旅游承担约定违约金不当，应予纠正。

关于违约金应否调减以及来也公司应否在本案中承担连带责任问题。本院认为，本案当事人已以实际履行对涉案《贵州洛龙国家生态公园修建性详细规划》作了调整，结合实际履行情形分析，祥麟公司、中环旅游就实际履行并未补充约定相应的违约责任，再以该规划约定规范双方的行为，与事实不符，不予采纳。违约金的调减应以案件涉及违约责任为前提，中环旅游上诉提出调减违约金的理由，因本案中并无其违反实际履行的事实，故不予采纳。该规划虽然约定来也公司应对中环旅游合同损害承担连带责任，但双方实际履行后中环旅游在本案中毋需向祥麟公司支付相应款项，故祥麟公司上诉提出来也公司承担连带责任的上诉理由不成立，不予采纳。

综上所述，一审就双方违约事实的认定有误，判决由祥麟公司全额支付第二期款并承担违约金，判决中环旅游承担违约金不当，依法应予改判。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：

一、维持贵州省道真仡佬族苗族自治县人民法院（2018）黔0325民初387号民事判决主文第一项即“一、解除贵州祥麟生态农业有限公司与北京中环国投生态旅游规划设计院（有限合伙）、北京来也旅游规划设计有限公司签订的《贵州洛龙国家生态公园修建性详细规划》合同书；”

二、撤销贵州省道真仡佬族苗族自治县人民法院（2018）黔0325民初387号民事判决主文第二、三、四、五、六项；

三、驳回贵州祥麟生态农业有限公司的其他诉讼请求；

四、驳回北京中环国投生态旅游规划设计院（有限合伙）的反诉请求。

贵州祥麟生态农业有限公司缴纳的一案案件受理费10890元，二审案件受理费10890元，由贵州祥麟生态农业有限公司承担；北京中环国投生态旅游规划设计院（有限合伙）缴纳的反诉案件费9560元，二审案件受理费4140元，由北京中环国投生态旅游规划设计院（有限合伙）承担。

本判决为终审判决。

审判长　易 大 刚

审判员　令狐荣强

审判员　李 宗 洪

二〇一八年十二月一日

书记员　罗　　然