江西省城建集团有限公司、新疆***和房地产开发有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）新01民终1453号 上诉人（原审原告）：江西省城建集团有限公司，住所地江西省宜春市高安市***区绿筠北路10号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，男，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：***，江西***师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：新疆***和房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区体育馆路400号13栋4层1**20室、21室。 法定代表人：***，该公司总经理。 被上诉人（原审被告）：新疆庞大澳泷房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区嘉禾西街288号。 法定代表人：***，该公司总经理。 上诉人江西省城建集团有限公司（以下简称江西城建公司）因与被上诉人新疆***和房地产开发有限公司（以下简称***和公司）、被上诉人新疆庞大澳泷房地产开发有限公司（以下简称澳泷房产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院（2022）新0109民初356号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年4月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 江西城建公司上诉请求：1．依法撤销一审判决第二项，改判由***和公司、澳泷房产公司共同向我公司返还履约保证金22,000,000元；2．依法撤销一审判决第三项，改判由***和公司、澳泷房产公司共同向我公司支付资金占用补偿费33,795,615元；3．依法撤销一审判决第四项，改判由***和公司、澳泷房产公司共同向我公司支付保全费5,000元；4．依法撤销一审判决第五项，改判由***和公司、澳泷房产公司共同支付自2021年11月18日起，以未退还的保证金金额为基数，按每月1.5％计算的资金占用补偿费，直至保证金全部退还为止；5．本案案件受理费、保全费及邮寄费全部由***和公司、澳泷房产公司共同承担。事实和理由：1．***和公司、澳泷房产公司应共同向我公司承担责任。2014年11月10日和2016年10月1日，***和公司、澳泷房产公司针对涉案工程项目分别签订了《联合开发房地产协议书》，充分证明涉案宗地系***和公司、澳泷房产公司共同投资，共享利润、共担风险，符合民法通则、民法典规定的合伙特征，应当认定***和公司、澳泷房产公司合伙开发房地产。按照***和公司、澳泷房产公司的约定，涉案工程项目由***和公司具体实施管理，***和公司与我公司签订的建设工程施工合同系代表***和公司及澳泷房产公司的行为，根据《中华人民共和国民法通则》第三十四条的规定，澳泷房产公司应当与***和公司共同承担责任。***和公司与澳泷房产公司签订的联合开发协议虽然已被判决解除，但他们之间因联合开发产生的合伙关系并不因此消失，他们之间的纠纷虽然已经判决，但他们对外的纠纷并不因此割裂，***和公司、澳泷房产公司仍然应共同向我公司承担责任。一审法院将澳泷房产公司排除在责任之外，属于事实认定及法律适用错误。2．一审法院调低资金占用补偿费是错误的。***和公司应返还的22,000,000元是履约保证金，不是我公司施工后应收取的工程款。履约保证金与工程款是两个不同的法律概念，内涵和外延都不同，一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条的规定没有事实依据。我公司与***和公司是涉案工程的专门性企业，在签订《建设工程施工补充协议》时，对因***和公司不能按时办理项目开工手续导致每月应承担8％的资金占用费是明知的，有充分的认识，是双方当事人的真实意思表示。在“8％的资金占用费”约定没有违反法律强制性规定的情况下，人民法院应当充分尊重当事人的意思自治。况且我公司在起诉主张权利时，已经超大幅度调低了资金占用补偿费的比例，人民法院更应当支持我公司合情、合理的诉求。本案工程项目不能开工的原因是***和公司至今未取得涉案工程的任何相关手续［见新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院（2015）***四初字第148号民事判决书第4页倒数第4行］。在此种情况下，***和公司又拒不返还履约保证金、拒不支付资金占用补偿费，主观上有明显的过错和恶意。履约保证金资金占用费属于利息赔偿性质，应当适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》。根据法释〔2015〕18号第26条和法释〔2020〕17号第25条的规定，我公司要求***和公司、澳泷房产公司支付的资金占用费完全符合法律规定，应当依法支持。3．一审判决第五项驳回我公司的其他诉讼请求，即包含对我公司在起诉状中“要求两被告自2021年11月18日起，以未退还的保证金金额为基数，每月按1.5％计算资金占用费，直至保证金全部退还为止”的诉讼请求的驳回，但一审判决驳回该项请求明显没有事实和法律依据。综上，请二审法院依法支持我公司的上诉请求。 ***和公司、澳泷房产公司未发表答辩意见亦未提交书面答辩意见。 江西城建公司向一审法院起诉请求：1．解除江西城建公司与***和公司分别于2014年8月16日、2015年2月8日的签订的两份《建设工程施工补充协议》；2．判令***和公司、澳泷房产公司共同退还履约保证金22,000,000元：3．判令***和公司、澳泷房产公司共同支付资金占用费33,795,615元（自2015年4月1日至2015年8月27日，以24,500,000元为基数，每月按2％计算资金占用费为：24,500,000元×24％÷365天×148天=2,384,219元；2015年8月27日至2016年4月30日，以23,000,000元基数，每月按2％计算资金占用费为：23,000,000元×24％÷365天×246天=3,720,328元；2016年4月30日至2020年8月19日，以22,000,000元基数，每月按2％计算资金占用费为：22,000,000元×24％÷365天×1573天=22,754,630元；2020年8月20日至2021年11月18日每月按1.5％计算资金占用费为：22,000,000元×1.5％×12月÷365天×455天=4,936,438元）。上述保证金和资金占用费总计55,795,615元。判令***和公司、澳泷房产公司自2021年11月18日起，以未退还的保证金金额为基数，每月按1.5％计算资金占用费，直至保证金全部退还为止；4．本案案件受理费、保全费5,000元和邮寄送达费由***和公司、澳泷房产公司承担。 一审法院认定事实：2014年8月16日，江西城建公司（乙方）与***和公司（甲方）就位于乌鲁木齐市米东区三道坝南路的乌鲁木齐市米东区三道坝南路棚户区改造项目工程签订《建设工程施工补充协议》，该协议第一条约定：在签订本合同后乙方须向甲方交纳本工程合同履约金30，000，000.00元人民币（大写：叁仟万元整）；用于甲方本项目的前期开工条件准备，保证乙方正常进场施工，甲方保证该款专款专用，否则视为甲方违约。同时甲方向出资方和乙方提供担保（并为乙方提供本项目钢筋、砼等主材的赊欠担保，最后从工程款中扣除）。该协议甲方处盖有***和公司合同专用章，乙方处盖有江西城建公司合同专用章。2015年2月8日，江西城建公司（乙方）与***和公司（甲方）签订《建设工程施工补充协议》，该协议约定主要内容有：工程名称为米东区三道坝南路棚户区改造项目。工程地点为乌鲁木齐市米东区三道坝南路。建筑结构：框架、局部框剪结构。建筑面积：暂定30万㎡以上（结算以最终实际施工面积为准），其地块土地挂牌号为2012-C-263，乙方承建其区域内的A、B、C、D、E、F地块的建构筑物（具体方量由甲方分定，但每次不少于15万平方）。承包范围：本工程施工图纸所示的全部内容。包括土方工程、土建工程、水电暖工程、门窗、外墙工程、防水、电梯（空调）小区绿化等图纸所示除消防外的全部内容。甲方不得将上述项目甩项或对外分包，否则向乙方支付工程总造价20％的配合费（消防待定）。承包方式：施工总承包。合同总价款：本项自单价暂定为2,000元／㎡（不含垫资资金占用费），总造价暂定为：陆亿元整（人民币）；最终执行结算价，结算按照该项目建设期间新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市公布的工程造价定额规定进行预算和决算执行。合同约定：开工日期：2015年4月1日前（以2015年4月1日前甲方进场通知书为准），竣工日期：2016年10月30日（最终执行双方协议日期）。该协议甲方处盖有***和公司合同专用章，乙方处盖有江西城建公司公章。上述协议签订后，江西城建公司与***和公司均认可直至江西城建公司提起本案诉讼之日，涉案工程项目实际未开工。另查明，（2015）***四初字第148号民事判决书第三页查明事实部分记载：“2015年2月8日江西城建公司与***和公司签订的《建设工程施工补充协议》第5条约定，***和公司负责办理本项目开工所需的全部手续，如本工程在2015年4月1日前未能开工，则视为***和公司违约，须每月承担合同履约保证金8％的资金占用补偿费，从交纳之日起直至项目正常开工或合同提前解除时止”。江西城建公司与***和公司均认可：江西城建公司向***和公司实际支付履约保证金24,500,000元；2015年8月26日***和公司向江西城建公司退还履约保证金1,500,000元；2016年4月29日***和公司向江西城建公司退还履约保证金1,000,000元，合计2,500,000元。一审法院于2022年1月6日向***和公司送达了本案起诉书。一审法院认为，本案的争议焦点有：江西城建公司与***和公司签订的《建设工程施工补充协议》是否符合解除条件；江西城建公司起诉是否于2019年4月29日超过诉讼时效；***和公司、澳泷房产公司是否应当返还履约保证金22,000,000元以及资金占用费。一、关于江西城建公司与***和公司签订的《建设工程施工补充协议》是否符合解除条件的问题。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”本案中，双方均认可至本案起诉之日涉案工程项目均未实际开工。依据上述法律规定，江西城建公司与***和公司分别于2014年8月16日、2015年2月8日签订的《建设工程施工补充协议》的合同目的已无法实现，符合法律规定的解除条件，江西城建公司主张解除该两份协议的诉讼请求，于法有据，故一审法院确认该两份协议自本案起诉书向***和公司送达之日即2022年1月6日予以解除。二、关于诉讼时效问题。《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。第一百三十七条规定，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间。”本案中，江西城建公司称截至起诉前一直向***和公司、澳泷房产公司主张权利，故一审法院认定本案未超过诉讼时效。三、关于***和公司、澳泷房产公司是否应当返还履约保证金22,000,000元以及应当由谁承担返还义务的问题。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”本案中，基于江西城建公司与***和公司签订的上述两份协议已经解除，故***和公司应当承担返还履约保证金的义务。根据合同相对性原则，江西城建公司与***和公司签订支付履约保证金的协议，且***和公司认可其收到江西城建公司向其实际支付履约保证金24,500,000元，故应由***和公司承担返还履约保证金的义务。***和公司辩称其将该履约保证金支付给了澳泷房产公司，应由澳泷房产公司来承担返还义务的意见一审法院不予采信。江西城建公司要求***和公司退还履约保证金22,000,000元（***和公司认可实际收到履约保证金24,500,000元-已退还江西城建公司履约保证金2,500,000元）的诉讼请求，有事实和法律依据，一审法院予以支持。四、关于资金占用利息的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十二条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。”第二十七条规定：“利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，双方在《建设工程施工补充协议》中约定如本工程在2015年4月1日前未能开工，则***和公司须每月承担合同履约保证金8％的资金占用补偿费过高，一审法院按照上述法律规定的同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计算利息，予以支持6,516,826.02元［①24,500,000元×2015年中国人民银行同期同类贷款年均基准利率4.85％×自2015年4月1日双方约定支付资金占用补偿费之日至2015年8月27日返还第一笔保证金之日共计148天=481,810.96元；②23,000,000元×2015年中国人民银行同期同类贷款年均基准利率4.35％×2015年8月27日至2016年4月30日返还第二笔保证金之日共计247天=677,050.68元；③22，000，000元×中国人民银行同期同类贷款年均基准利率4.75％×2016年4月30日至2019年8月19日共计1206天=3,452,794.52元；④22,000,000元×全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价年均利率（LPR）3.85％×2019年8月20日至2021年11月18日共计821天=1,905,169.86元］。关于江西城建公司要求***和公司承担保全费5,000元的诉讼请求，因该保全费是江西城建公司诉讼产生的必要费用，有事实和法律依据，一审法院予以支持。判决：一、江西城建公司与***和公司分别于2014年8月16日、2015年2月8日签订的《建设工程施工补充协议》于2022年1月6日解除；二、***和公司于判决生效之日起十日内向江西城建公司返还工程履约保证金22,000,000元；三、***和公司于判决生效之日起十日内向江西城建公司支付资金占用利息6,516,826.02元；四、***和公司于判决生效之日起十日内向江西城建公司支付保全费5,000元；五、驳回江西城建公司的其他诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：一、江西城建公司要求澳泷房产公司与***和公司共同向其承担返还工程履约保证金、支付资金占用***全费的责任有无事实及法律依据；二、江西城建公司在本案中主张的资金占用费数额应如何确定。 关于江西城建公司要求澳泷房产公司与***和公司共同向其承担返还工程履约保证金、支付资金占用***全费的上诉请求。本院认为，江西城建公司与***和公司签订《建设工程施工补充协议》系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方当事人应当按照该协议约定全面履行自己的义务。现江西城建公司与***和公司签订《建设工程施工补充协议》的合同目的已无法实现，双方签订的《建设工程施工补充协议》被依法解除，因此***和公司应当向江西城建公司返还履约保证金并支付占用履约保证金期间的费用。虽然澳泷房产公司与***和公司签订过联合开发协议，***和公司也在一审中辩称其已将收到的履约保证金支付澳泷房产公司，但澳泷房产公司不是《建设工程施工补充协议》的合同相对方，且江西城建公司并未直接向澳泷房产公司支付履约保证金，因此，澳泷房产公司不负有向江西城建公司返还履约保证金和支付资金占用费的义务。对于江西城建公司要求澳泷房产公司与***和公司共同承担保全费的上诉意见，本院认为，保全费系江西城建公司在本案诉讼中产生的必要费用，但本院未采纳江西城建公司在本案中要求澳泷房产公司承担责任的上诉意见，故江西城建公司要求澳泷房产公司在本案中与***和公司共同承担该项费用的上诉意见，无事实及法律依据，本院不予支持。 关于江西城建公司在本案中主张资金占用费数额应如何确定的问题。本院认为，江西城建公司与***和公司在《建设工程施工补充协议》中约定，如本工程在2015年4月1日前未能开工，则视为***和公司违约，须每月承担合同履约保证金8％的资金占用补偿费。从该合同约定上来看，双方在此处约定的“资金占用补偿费”实际上是对于***和公司收取履约保证金后未能使工程正常开工的违约金。鉴于涉案工程并未实际开工建设，一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条有关欠付工程价款利息计付标准的规定判令***和公司支付履约保证金的资金占用费，属于适用法律错误，本院予以纠正。根据最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”之规定，江西城建公司与***和公司签订《建设工程补充协议》、支付履约保证金的时间均在《中华人民共和国民法典》施行前，因此，本案应当适用当时的法律、司法解释的规定。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”之规定，江西城建公司在本案一、二审中均未向法庭举证证明其实际损失，***和公司亦在庭审中提出了认为资金占用费过高的抗辩意见，因此，一审法院参照同期同类贷款利率、同期贷款市场报价利率调减计算本案资金占用补偿费并无不当，本院对一审法院计算2015年4月1日至2021年11月18日的资金占用费6,516,526.02元予以维持。对于2021年11月19日至履约保证金实际还清之日的资金占用费亦应当予以支持，一审法院对此未予支持不当，本院予以纠正。本院对自2021年11月19日起至工程履约保证金全部退还之日止期间，以未退还的工程履约保证金金额为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算的资金占用费，予以支持。 综上所述，江西城建公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定，判决如下： 一、维持新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院（2022）新0109民初356号民事判决第一、二、三、四项，即：江西省城建集团有限公司与新疆***和房地产开发有限公司分别于2014年8月16日、2015年2月8日签订的《建设工程施工补充协议》于2022年1月6日解除；新疆***和房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向江西省城建集团有限公司返还工程履约保证金22,000,000元；新疆***和房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向江西省城建集团有限公司支付资金占用利息6,516,826.02元；新疆***和房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向江西省城建集团有限公司支付保全费5,000元； 二、撤销新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院（2022）新0109民初356号民事判决第五项； 三、新疆***和房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内以未退还的工程履约保证金金额为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）向江西省城建集团有限公司支付自2021年11月19日起至22,000,000元工程履约保证金全部退还之日止的资金占用费； 四、驳回江西省城建集团有限公司的其他诉讼请求。 以上新疆***和房地产开发有限公司应给付江西省城建集团有限公司的款项，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费320,778.08元（江西省城建集团有限公司已预交），由江西省城建集团有限公司公司负担156,830.2元，由新疆***和房地产开发有限公司承担163,947.88元；二审案件受理费320,778.08元（江西省城建集团有限公司已预交），由江西省城建集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　庞　艳 审判员　高　茜 审判员　*** 二〇二三年五月二十三日 书记员　刘　杨