某某与内蒙古工业大学劳动争议二审民事判决书

呼和浩特市中级人民法院 民事判决书 （2020）内01民终3750号 上诉人（原审原告）：***，女，住内蒙古自治区。 委托诉讼代理人：**，内蒙古融兴律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，内蒙古融兴律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：内蒙古工业大学。 负责人：**，该校校长。 委托诉讼代理人：***，内蒙古铸伟律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，内蒙古铸伟律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人内蒙古工业大学劳动争议一案，不服呼和浩特市新城区人民法院（2020）内0102民初1474号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人**、***，被上诉人内蒙古工业大学的委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持***一审诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由内蒙古工业大学承担。事实和理由：原审法院认事实不清，适用法律错误。***与内蒙古工业大学之间应为劳动关系，而非劳务关系，且未过仲裁时效。一、***于2009年8月到内蒙古电力学院后勤从事清洁工作。2005年10月，内蒙古电力学院整体划归内蒙古工业大学，***随同被移交到内蒙古工业大学。***继续从事清洁工作，工作性质、工作场所没有变化，一直工作至今。在此期间，内蒙古工业大学一直未与***签订劳动合同，直至2019年4月初，内蒙古工业大学又提出要求,让***与一家叫中军物业的公司签订劳务合同，诱导***说工作性质、地点、工资待遇均不变，只是换一个管理人而已。至此时，***在内蒙古工业大学处工作9年零7个月整，内蒙古工业大学未给***交纳任何养老保险，致使***达到法定退休年龄也无法享受养老保险待遇。二、一审法院认定***超过法定退休年龄而不具备劳动主体资格的说法没有事实和法律依据。我国法律对劳动者的年龄上限并无禁止性规定。我国《宪法》规定，中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。劳动权作为公民的基本权利，我国每一个公民都应享有。对公民权利的剥夺和限制，必须有法律、法规明确规定。《中华人民共和国劳动法》中仅规定禁止雇佣16周岁以下的未成年人，而未禁止用人单位聘用超过法定退休年龄的劳动者。因此，凡是16周岁以上、具有劳动能力的人均享有劳动的权利。相关法律法规规定法定退休年龄，是为了保护劳动者的身心健康，从而规定劳动者和用人单位在劳动者达到法定退休年龄时，有终止劳动合同的权利，而不是禁止劳动者继续劳动。因此，退休年龄的规定不应成为劳动者与用人单位建立劳动关系的障碍，只要双方之间符合劳动关系的法律特征，就应按照劳动关系处理。三、本案中，双方争议的焦点问题实际上是对法律规定的理解存在分歧。我国《劳动合同法》第四十四条规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。《劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。由此可见，后一规定是对前一规定的补充。虽然《劳动合同法实施条例》赋予了用人单位在劳动者已达法定退休年龄时享有对劳动关系的终止权，但该终止权的行使，并不意味着用人单位与已达法定退休年龄的员工形成的劳动关系，在劳动者已达法定退休年龄时就自动终止。因为法律并未规定劳动关系中劳动者一方的年龄不得高于法定退休年龄，只要未违反法律禁止性规定的有劳动能力的人，均能成为劳动关系中的劳动者。《中华人民共和国劳动合同法》对达到法定退休年龄能否继续从事劳动，未作禁止性规定，即法律并未禁止聘用超过法定退休年龄的工作人员。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”以及《最高人民法院民一庭关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者(含农民工)与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复》([2015]民一他字第6号)明确规定，对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者(含农民工)与用人单位之间劳动合同关系的终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准。判断是劳动关系还是劳务关系，主要看劳动者是否享受了基本养老保险待遇。且本案中，***之所以在法定退休年龄未能享受养老保险待遇，内蒙古工业大学存在严重过错，基于此，原审法院以贵院统一裁判的指导意见为由驳回***的一审诉讼请求不符合法律规定，其意见与《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国劳动法》立法精神及最高人民法院司法精神相悖。四、原审法院未能做到同案同判，原审法院作出的(2019)内0102民初4096号，***诉内蒙古工业大学劳动争议纠纷一案、(2019)内0102民初4094号，***诉内蒙古工业大学劳动争议纠纷一案，经过一审、二审均认可了***、***虽然达到了法定退休年龄，但没有享受养老保险待遇，仍与内蒙古工业大学之间存在劳动合同关系，而非劳务关系。原审法院作出的(2019)内0102民初968号，***诉内蒙古工业大学劳动争议纠纷一案，也认可了***虽然达到了法定退休年龄，但没有享受养老保险待遇，仍与内蒙古工业大学之间存在劳动合同关系，而非劳务关系。该案的审判长是***，与***的案件是同一审判长，却做出了两个不同的判决。最高人民法院印发《关于建立法律适用分歧解决机制的实施办法》(以下简称《实施办法》)，并于10月28日起正式施行。最高院新规已经迈出“同案同判”扎实一步，而我们基层法院反而背道而驰。综上，请求贵院依法支持***的上诉请求。 内蒙古工业大学辩称，***的请求无事实与法律依据，请求法院驳回其全部上诉请求，***与内蒙古工业大学之间一直为劳务关系，***的请求，没有法律依据。一、***与内蒙古工业大学之间一直为劳务关系理由在于***与内蒙古工业大学之间自愿订立劳务关系，2003年5月***以短期临时工的身份从事清洁工作后，内蒙古电力学院整体划归内蒙古工业大学，***是随同。内蒙古电力学院整体划归内蒙古工业大学才被移交到内蒙古工业大学处，继续以短期临时工的身份从事清洁工作，***本身与内蒙古电力学院是劳务关系，这种劳务关系划归内蒙古工业大学，而变成可内蒙古工业大学与***之间成立劳务关系，该法律关系自始至终，并没有发生改变。上述事实有***提供的后勤管理临时信息统计表金蒙电力城工作证可以予以证明。二、内蒙古工业大学与***之间的劳务关系已经在2019男3月1日解除。***自愿与中军物业签订劳务合同，并在中军物业公司实际领取工资，接受中军物业的管理，内蒙古工业大学也已经停止对其发放工资。***在上诉状中引用最高人民法院民一庭关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者含农民工与用人单位之间的劳动关系终止的确定标准问题的答复，仅仅是对个案的一个答复并不具有广泛适用性，且答复原文说的是原则上同意你院审判委员会的倾向性依据，仅仅是一个原则，这是一个大方向上的倡导，并没有说所有情形都必须使用，还有例外的情形或者其他情形，不应当适用，也不应当作为审判的依据。本案与***提供的其他两个案件不同，也与最高院答复的该案有所不同。并且***提出请求的期间也已经超过诉讼时效。综上，请求法院驳回***的全部上诉请求。 ***向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判决内蒙古工业大学支付***补偿金共计17600元（按照本市最低工资标准1760元为基数计10个月，共计17600元）；2、请求法院依法判决内蒙古工业大学支付***赔偿金共计35200元（按照本市最低工资标准1760元为基数计10个月的二倍，共计35200元）；3、请求判决内蒙古工业大学向***支付因内蒙古工业大学未与***签订书面劳动合同的双倍工资的差额工资19360元（即2009年8月1日至2010年7月31日按照本市最低工资标准1760元为基数计11个月，共计19360元）；4、请求判决内蒙古工业大学向***支付因内蒙古工业大学未与***订立无固定期限劳动合同的双倍工资的差额工资181280元（即从2010年8月1日至2019年3月31日，按照本市最低工资标准1760元为基数计103个月，共计181280元）；5、请求法院判决内蒙古工业大学支付***应由***缴纳的社会保险费1144403元（计算方式：2009年8月1日至2019年3月31日应缴纳的基本养老保险额的70%）；6、本案诉讼费用由内蒙古工业大学承担。 一审法院认定事实：***于2009年8月到内蒙古电力学院后勤处从事清洁工作，2005年10月，电力学院整体划归内蒙古工业大学，***随同内蒙古电力学院一并移交到内蒙古工业大学，其工作性质、工作场所没有变化。2019年3月1日，***与案外人内蒙古中军物业服务有限公司签订劳动合同书，合同期限为一年，自2019年3月1日至2020年2月29日止。2020年3月20日***向内蒙古自治区劳动人事争议仲裁院提起仲裁申请，仲裁委于2020年3月24日以主体不适格为由出具《不予受理通知书》。***在法定期间向该院提起诉讼。 一审法院认为，劳动者合法权益应受法律保护。***于2009年8月到内蒙古电力学院后勤处从事清洁工作，2005年10月，电力学院整体划归内蒙古工业大学，***随同内蒙古电力学院被移交到内蒙古工业大学，其为内蒙古工业大学提供有偿劳动，接受内蒙古工业大学管理，双方存在劳动关系。2013年2月25日***达到法定退休年龄，自此其与内蒙古工业大学应成立劳务关系，***于2020年3月20日申请仲裁，请求支付经济补偿金已超过仲裁时效，对***的该项主张，该院不予支持。***主张内蒙古工业大学支付经济赔偿金，无事实及法律依据，该院不予支持。关于双倍工资，***于2009年8月入职，双方一直未签订书面劳动合同，依据2018年1月1日实施的《劳动合同法》，内蒙古工业大学应在一个月内与***签订劳动合同，但内蒙古工业大学未履行此义务，内蒙古工业大学与***之间从2010年9月形成无固定期限劳动合同关系，***主张内蒙古工业大学支付未签订书面劳动合同的双倍工资，已超过仲裁时效，该院不予支持。在双方已视为订立无固定期限劳动合同的情况下，***主张未签订无固定期限劳动合同的双倍工资，该院不予支持。关于***主张由内蒙古工业大学支付应由***缴纳的社会保险费，因社会保险费不应支付给个人，且自***达到法定退休年龄后，双方已建立劳务关系，故***该项主张无事实及法律依据，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条之规定，判决如下：驳回***的诉讼请求。案件受理费10元，由***负担。 二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案中2019年3月1日***与内蒙古中军物业服务有限公司签订劳务合同书，***无证据证明该劳务合同书系因胁迫等原因签订，该劳务合同书对***产生效力。因此从2019年3月1日起，***即知道或者应当知道与内蒙古工业大学的权利被侵害。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款：“劳动争议申请仲裁的时效期间为1年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”之规定，***向内蒙古工业大学主张权利的时间应从2019年3月1日起计算，***于2020年3月20日提出仲裁申请已经超过一年的仲裁时效。内蒙古工业大学对***的诉讼请求提出诉讼时效抗辩，***亦无证据证明存在诉讼时效中止或者中断的情形，本院经审理认为内蒙古工业大学时效抗辩事由成立，一审法院判决驳回***的诉讼请求，本院予以支持。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由***负担。 本判决为终审判决。 审判长 *** 审判员 *** 审判员 王　璐 二〇二〇年十二月九日 法官助理 樱　子 书记员 ***