黑龙江省建工集团有限责任公司、哈尔滨市东方墙业装饰有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

黑龙江省高级人民法院

民事案件判决书

（2018）黑民终651号

上诉人黑龙江省建工集团有限责任公司（以下简称建工集团公司）与被上诉人哈尔滨市东方墙业装饰有限公司（以下简称东方公司）、一审被告哈尔滨西部地区开发建设领导小组办公室（以下简称西部开发办公室）建设工程分包合同纠纷一案，不服哈尔滨市中级人民法院（2015）哈民二民初字第87号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年9月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人建工集团公司的委托诉讼代理人李春华、郭宝辉，被上诉人东方墙业的委托诉讼代理人黄野、麻海东到庭参加诉讼，西部开发办公室未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

建工集团公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、三、四项，并依法改判支持建工集团公司的上诉请求；2.诉讼费用由东方公司承担。二审庭审中，建工集团公司补充上诉请求：1.车道合同工程款应扣减1,840,598.63元;2.幕墙合同工程款应扣减2,283,008.63元;3.代购玻璃款应扣减1,063,528.15元;4.已付工程款部分漏记877,243.24元（付玻璃款）。二审中,建工集团公司补充诉讼请求中第一项车道合同部分认为应扣减1,636,626.4元。主要事实及理由：一、鉴定意见存在多处违规之处。1.鉴定意见书未加盖司法鉴定专用章，鉴定人员也未加盖司法鉴定执业章，违反《司法鉴定程序通则》，不具备司法鉴定资格，属于无效鉴定。2.该鉴定未履行回避告知程序，属于鉴定程序违法。3.私自会见鉴定申请人，收取未经双方认可的证据作为鉴定依据。4.该鉴定意见书超出“哈中法委鉴登字[2017]504号综合类司法鉴定委托登记单中的鉴定要求。二、东方公司主张建工集团公司支付停工、窝工损失无依据。施工过程中应以现场签证确定，东方公司不能提供双方或第三方（监理公司）认可的现场签证材料证明存在因建工集团公司原因导致停工、窝工的情形，东方公司与案外人之间所谓的协议书及签证，真实性无法证实，也未有建工集团公司的签字认可，与本案不具有关联性，不能作为要求建工集团公司承担义务的依据。补充事实及理由：一、车道合同工程，东方公司未完工。双方针对已完工程量已经做出了明确的工程量确认，建工集团公司对东方公司车道合同工程量的计价是依据双方合同，同时又高出合同价格进行的计价，以每吨钢材8,700元和11,000元的单价计算，车道合同工程价款实际是448,067.1元。一审依据鉴定认定金额错误。鉴定单位超出了法院委托的范围鉴定，在法院委托单中明确载明“对双方的工程量鉴定，依据图纸”，而鉴定单位擅自依据合同总价扣减人工费即得出了鉴定结论，未考虑合同根本未完工事宜。二、幕墙合同应扣减的工程款分别为：1.下部幕墙骨架511,098.25元。该项已经包含在钢结构合同中，在此属于重复计价。2.墙面陶板381,429.29元。3.下部明框幕墙305,374.37元。第2项、第3项是东方公司虚报、鉴定单位编造出的工程量及单价，证据未经质证。4.转接型材525,978.32元。该项包含在上部明框幕墙单价870.51元中。5.大叉梁上隔音钢板559,128.4元。该项在双方确认工程量时存在笔误，实际面积应该是242.34平方米，计价应为98,671.15元，多计价559,128.4元。三、玻璃款,建工集团公司现场接收签字确认的三角玻璃数量为2870平方米，而鉴定单位认定3410平方米玻璃。建工集团公司经过详细测算，三角玻璃的实际用量为2836.13平方米。三角玻璃的单价是合同中明确约定的每平方米1080元，一审法院多认定1,063,528.15元，应予扣减。四、已付工程款，在一审判决认定的已付工程款之外，建工集团公司直接支付给天津耀皮公司877,243.24元。

东方公司辩称：不同意建工集团公司上诉请求，应维持一审判决，主要理由：一、车道合同，1.建工集团公主张车道合同钢骨架按照单价8,700元和11,000元计算，没有依据。因东方公司与建工集团公司签订的车道合同是总价合同，包括深化设计、材料采购、加工制作、运输堆放费、为幕墙安装设置的预埋铁件费、全部工程的现场施工费及为完成上述工作而发生的进出场、临时设施、支护安装脚手架安拆费、安全生产措施、施工技术措施费、材料试验费等全部辅助性工作、管理费、利润、风险、规费为乙方施工人员及第三方办理意外伤害保险等完成该项工程所需的一切费用。鉴定机构以合同总价为基础，以国家定额为依据，扣减东方公司未完工项目的费用是合理和正确的。2.建工集团公司提供证据中图纸与双方所签订的合同范围不同。不排除建工集团作出设计变更后发包给其他施工单位完成,但与东方公司本合同施工内容没有关系。3.建工集团公司提供的证据图纸没有任何一家有关单位的签字或盖章，也不是该工程竣工验收资料的组成部分，东方公司要求建工集团提供该项目有效的竣工结算图纸。二、幕墙合同，1.下部幕墙骨架不包含在东方公司钢结构合同中。东方公司与建工集团公司签订的幕墙合同在前，钢结构合同在后，钢结构合同中并没有约定对幕墙合同骨架做扣减和补充，建工集团提供图纸为幕墙施工图纸，在T型梁位置有明确说明“总包另行分包”，说明它与幕墙合同不发生冲突。2.墙面陶板及下部明框幕墙并不是虚报：该两项是指未安装上墙面材的材料费包含在施工合同内，东方公司离场后剩余材料在途，之后陆续到场由后续施工队安装完成。3.转接型材增项不包含在合同单价里面，是根据甲方亮化要求产生的增项，不包含在原幕墙合同中。4.隔音钢板单位确实有误,隔音钢板工程量认量单、东方公司报的结算书和建工集团公司的审核文件中，关于计量单位落笔有误，当时应当是延长米，双方价格也是按每延长米进行结算的，也经过建工集团确认审核无误，所以隔音钢板总价格上没有错误。三、玻璃款鉴定单位计价是正确的,由于建工集团公司未全部安装完成，采购量也未达到预计的上限，鉴定单位按照耀皮玻璃供货公司的发货单认定采购总量为3410平方米是正确的。关于玻璃单价问题，三角玻璃的采购工作由东方公司代替建工集团公司完成，进行了设计、提料、备损、催料，以及所有采购风险等等的工作。鉴定单位在合同约定的基础上进行相应扣减形成的玻璃单价应为正确和合理的。四、已付工程款不应扣除877,243.24元费用,该款支付时间发生在东方公司离场后，是后续施工单位施工破损的补片费用，不在东方公司合同范围内，不应从东方公司工程款里扣除。综上所述，建工集团公司上诉请求不能成立，请求二审法院维持原判。

东方公司向一审法院起诉请求：1.建工集团公司给付东方公司工程款9,185,525.19元，并自2015年1月1日哈尔滨音乐厅工程实际使用日起至给付日止，按中国人民银行同期同类贷款利率向东方公司支付利息；2.建工集团公司返还东方公司材料款2,109,160.65元；3.建工集团公司向东方公司支付停工、窝工损失2,610,472.91；4.建工集团公司向东方公司支付交通费、住宿费等24,594元（去上海与矾崎欣工作室商谈设计图纸额外增加的费用）；5.西部开发办公室承担连带给付责任；6.诉讼费用由建工集团公司承担。

一审法院审理查明：哈尔滨音乐厅工程是哈尔滨市群力新区开发建设管理办公室开发建设项目，哈尔滨市群力新区开发建设管理办公室将该项目工程发包给建工集团公司施工建设。2013年7月21日，哈尔滨市政府为加强哈尔滨西部地区开发建设的统筹协调发展，将哈尔滨市群力新区开发建设管理办公室进行整合，成立西部开发办公室。 2012年5月19日，东方公司作为乙方、建工集团公司作为甲方签订《哈尔滨音乐厅项目幕墙工程专业分包合同》，建工集团公司将其承包的哈尔滨音乐厅外部玻璃幕墙工程、陶土板幕墙工程的全部内容分包由东方公司施工建设，分包合同第3.2条款约定：“包括深化设计，材料采购、加工制作、运输堆放费，甲供材料的卸车、材保费、施工损耗费，为幕墙安装设置的预埋铁件费，全部工程的现场施工费及为完成上述工作而发生的进出场、临时设施及暂设工程、支护安装脚手架、安全生产措施、施工技术措施费等全部辅助性工作，管理费、利润、及税金等全部费用”。第4条约定：“承包方式：包工包料，包质量、安全和文明施工。第5条约定“合同工期：2012年5月21日至2012年8月15日，总日历天数为87天”。第6.1条约定：“质量要求：施工质量目标为合格”。第7条约定：“合同价款：本工程各项内容为全费用固定综合单价（不随市场材料、机械及人工价格变动而调整）详见约定如下：（后附音乐厅幕墙报价表）上述单价均为全费用综合固定单价含包括深化设计，材料采购、加工制作、运输堆放费，甲供材料的卸车、材保费、施工损耗费，为幕墙安装设置的预埋铁费，全部工程的现场施工费及为完成上述工作而发生的进出场、临时设施、支护安装脚手架、安全生产措施、施工技术措施费等全部辅助性工作，管理费、利润、及税金等全部费用。（如陶土板用陶瓷板替换时只调整板材价格，其他不做调整；如陶土板吊顶改用铝单板时，采用室外铝单板吊顶价格。）”第8.1条约定：“工程款的支付：邀标人向中标人预付暂估合同价款10%；按月进行进度结算，每月25日报当月完成工程量，五日内确认工程量，工程量确认后，一周以内按双方确认完成工程量总价款的75%进行支付，工程全部完工验收合格双方结算后，甲方向乙方支付至总价款95%，其余合同总价的5%留作质量保证金，质量保证期为二年，以正式验收通过之日起计算；8.2、为保证投标方履约合同，中标单位签订合同时需向邀标方交纳10万元履约保证金；8.3、工程总价约：1300万。第12条约定：“乙方无法满足甲方施工进度要求时，甲方有权增加或调换拖工队伍，给甲方造成工期拖延的，乙方按违约责任进行经济赔付”。第13条：“乙方负责提交符合要求的材质单、构件合格证等质量保证资料及所有幕墙工程内业资料，并满足工程交工存档要求。”第17条约定：“甲方负责及时联系建设、监理单位，组织设计单位、监理单位、双方共同进行图纸会审、技术答疑和方案审批”。该分包合同后附双方盖章确认的幕墙汇总表、工程报价单。同日，建工集团公司项目部作为甲方，东方公司作为乙方就案涉工程签订了《工程分包安全协议书》。 2012年8月24日，东方公司、建工集团公司签订《哈尔滨音乐厅幕墙钢结构工程施工合同》，建工集团公司将哈尔滨音乐厅幕墙钢结构工程分包由东方公司施工。该合同第3.1条约定：“根据上海现代都市建筑设计院的设计图纸进行本工程全部内容施工”。3.2约定：“工程所需材料设备均为东方公司负责采购、运输、保管”。第3.3条约定：“暂估工程量为350吨”。第8条约定：“合同单价8700元吨”。第10条对合同价款及支付方式进行了约定。10.2条约定“预付款的支付：于签订合同后3日内，支付暂估合同价款30%给乙方；乙方根据甲方工期要求，进行施工安排，中间按完成进度结算进行付款。”10.3条约定“进度款的支付：按每月完成工程量乙方上报甲方，经监理和业主验收合格，甲方经核实确认已完成安装工程量后，于5日内按双方确认的工程量合同价款的85%支付，同时扣减该部分工程量的已付款。”10.4条约定“最终结算支付：钢结构全部完成并交付内业资料验收合格后，10个工作日支付到双方确认的工程结算价款的97%。”10.6条约定“东方公司已经提交竣工结算验收报告，甲方在收到承包人送交的竣工结算及验收报告后10个工作日内未能组织验收，以乙方提请日期为实际竣工日期。” 2012年10月29日，东方公司、建工集团公司签订《哈尔滨市群力音乐厅地下车库通道及楼梯口装饰封闭施工合同》，建工集团公司将该工程分包由东方公司施工。合同第3条约定：“施工范围及施工内容：音乐厅地下车库通道及楼梯口装饰封闭施工工程范围内的所有工作内容”。第4条约定：“承包方式：包工包料、包质量、包安全和文明施工”。第7条：“工期要求：施工总工期45天。开工日期2012年11月1日，竣工2012年12月15日”。第8条：“工程价款及支付：（1）本合同执行全费用综合默写总价合同，合同价款为242万元”。第9条：“工程量计量：由甲方项目部、经营部、乙方三方确认”。第10条：“付款约定：双方签订合同后，甲方向乙方预付合同总价款的15%作为预付款；乙方收到甲方支付的预付工程款后，根据甲方要求进入工地现场开始施工。钢结构安装完毕后，甲方再支付给乙方合同总价款的25%工程款；玻璃全部进入现场后甲方支付给乙方合同总价款的30%；工程整体竣工经建设单位、监理、甲方验收合格后，工程款付至工程合同总价款的95%。留5%为保修金，保修期两年，保修期满后一个月内全部结算付清。” 上述合同签订后，东方公司按照合同约定进入现场施工。2012年6月3日，东方公司与哈尔滨美威劳务分包公司（以下简称美威公司）签订《人工费协议书》，约定案涉工程玻璃幕墙安装、陶土板安装工程人工部分分包给美威公司施工。该合同第三条约定人工费总计2,327,384.20元。2012年6月8日，东方公司、美威公司签订《协议书》约定东方公司将涉案工程外墙钢管脚手架项目以包工方式分包给美威公司施工，工程造价一口价为33.4万元。2012年11月1日，东方公司、美威公司再次签订《协议书》，就增加车道脚手架的搭设、拆除、维护进行约定，人工费价款8万元。协议签订后，美威公司对案涉工程提供了劳务，2012年8月至2013年4月，东方公司、美威公司签订14份《现场签证报审表》，确定增加人工费557,315.18元。 施工过程中，东方公司与天津耀皮工程玻璃有限公司（以下简称耀皮公司）签定《哈尔滨音乐厅工程用三角形玻璃定作加工合同》，约定东方公司在耀皮公司定作案涉工程专用玻璃约3000平方米，单价1080元，合计324万元（以实际面积核算）；东方公司在耀皮公司购买国产结构胶1400平方米，单价每平方米305元，总计42.7万元。此后，东方公司陆续向耀皮公司支付玻璃价款3,035,302.20元，耀皮公司为东方公司出具购买玻璃发票；玻璃进场后，建工集团公司向东方公司出具甲供玻璃验收单确认东方公司进入施工现场玻璃总量为2870.95平方米，按单价1080元计算，总金额为3,100,626元；2013年6月26日，东方公司出具委托书，委托建工集团公司出资，代替东方公司向耀皮公司付款，购买剩余三角玻璃约定206平方米，矩形玻璃约为503平方米及补片玻璃。建工集团公司向耀皮公司支付玻璃款737,932.14元。2013年7月15日，建工集团公司代表东方公司向哈尔滨北耀钢化玻璃有限公司支付502.49平方米矩形玻璃款57,670.30元；向宁波东天驳接件公司支付驳接玻驳接件款104,998元。2013年7月18日，建工集团公司代表东方公司向北京华安美合玻璃科技有限公司支付材料款396,609元，双方在证明中确认该材料与案涉工程决算及现场剩余决算无关。2013年7月22日，东方公司、建工集团公司在证明中约定，建工集团公司代表东方公司向天津佰亿铝业有限公司购买陶板挂件、及支付东方公司前期欠款，总计121,800元；证明中约定该材料与案涉工程决算及现场剩余决算无关。 2012年11月12日，东方公司与沈阳新汇成工贸有限公司签订《陶板购销合同》约定，东方公司在该公司购买陶板面积77962平方米，总价款1,654,988元。东方公司主张实际购买陶板面积3759.94平方米，双方确认工程使用1966.63平方米，余1793.31平方米没有使用。 2012年5月至7月间，东方公司前往上海对案涉工程进行了深化设计，产生设计费用18,728元。建工集团公司现场负责人在设计图纸上签字确认。 2012年9月5日，东方公司向建工集团公司发出施工技术联系单，主要内容：“一、由于原一层玻璃幕墙横梁安装设计方案工艺复杂，加工精度要求过高周期时间过长，不能满足建设单位对工程的要求，我司重新优化方案。二、上部幕墙后钢结构构件由上海现代建筑设计院给出图纸为C36轻型槽钢+6MM补强钢板，为减少加工周期我方建议改为360×100×10MM原方管，后经现场测量主钢梁安装存在微小误差，H型钢两侧翼缘最小间距小于360MM，为保证安装进度消化主钢结构的安装误差以及免去对型材的现场二次加工，我方建议改为340×100×10MM厚钢管。”建工集团公司现场人员在该联系单上签字，同意变更原有设计。 2012年7月20日，建工集团公司向群力新区发出工作联系单，主要内容为：“一、建设单位确定是否按照第一套方案执行。二、钢结构底部圈梁标高与幕墙底部圈梁标高差300MM，中心交叉点不重合。三、一层幕墙新图改动较大，如明框变隐框、板块过大、分格不合理，须沟通确认。四、日方坚持屋面使用进口陶瓷材料，与建设单位要求不一致。2012年10月15日，建工集团公司向东方公司发出通知：经研究，上海现代设计院原屋面防水保温做法不适合东北地区严寒条件，项目部已将新的做法上报建设单位和上海现代设计院并征得同意。现决定：原分包合同中的屋面分部工程隔气层等施工内容仍由总包单位负责施工。2012年10月18日，东方公司向建工集团公司发出技术联系单，主要内容：幕墙下步施工前对钢结构尺寸复测，调整我司幕墙分格尺寸及内部安装节点，请总包方同意按此方案施工（见后附图纸）。建工集团公司在该联系单、图纸上签字盖章。2013年5月21日，东方公司向建工集团公司发出技术联系单，事由：应总包单位要求由于主体钢结构局部变更要求改变一层隐框玻璃幕墙结构尺寸。内容：应总包单位要求由于主体钢结构局部变更，要求一层隐框玻璃幕墙D面局部相应改变结构尺寸，详见后附图。”建工集团公司在该联系单、图纸上签字确认。 2013年4月23日，东方公司向建工集团公司发出130423号工程联系单，内容：加强陶土板吊底板安全性措施。为了保证音乐厅项目陶土板吊底安全性，我方在陶土板背侧粘接玻璃纤维网，避免破碎后小块掉落。建工集团公司现场负责人在联系单上签收注明“同意，但请在幕墙深化中注明。” 2012年11月27日，东方公司向建工集团公司发出工程联系单，主要内容为：因气温下降难以达到质量要求、有效工作时间缩短，不能达到有效工作量。2012年12月4日，技术联系单和工程联系单记载，亮化施工方案无法解决建筑整体防水和安装工艺，通知此方案不能执行，要求建工集团公司尽快确定切实可行的实施方案；东方公司已提交冬季施工方案，请建工集团公司尽快确认及提出方案的实施时间。2012年12月26日，东方公司向建工集团公司发出工程联单，内容为：总包单位在历次会议中，对我方工期提出要求，并承诺12月20日完成暖封闭，12月25日楼内温度达到零上5度。截止12月26日总包单位尚未完成室外封闭任务，室内温度也无法保证。未达到总包单位承诺我方的施工条件。为了保证施工的正常进行，请总包单位明确答复冬季施工保障措施时间，以便我方调整工期时间及人员安排。建工集团公司于2012年12月29日在该联系单答复：“等待建设单位供热协调好后施工，建工集团公司项目部盖章确认”。2013年1月4日，东方公司向建工集团公司发出工程联系单，主要内容：我方在2012年12月7日至今多次询问总包单位关于冬季施工措施的具体完成时间，其中在2012年12月7日、12月25日分别已工程联系单的形式发给总包单位，均未得到书面明确开工日期答复。针对工程复工时间无法确定的情况，我项目部决定于2013年1月4日起音乐厅项目部及施工队伍放假，请甲方在开工之日前10日内书面通知我方准备进场事项，并从新制定工期计划。同日，建工集团公司在联系单中答复：“东方墙业于2012年12月15日，徐总、张海滨经理在总包单位指挥部汇报工作时明确了开工时间，开工前，提前两天通知东方墙业。”建工集团公司负责人签字，盖章确认。 2013年6月7日，东方公司、建工集团公司对东方公司工程量予以确认，建工集团公司现场负责人在工程量确认单签收注明“以上工程量准确，请经济部审核”。2013年6月13日，东方公司将其已施工完成施工图纸报送给建工集团公司，建工集团公司负责人在图纸上签收注明“质量问题双方没有确，收到东方墙业送来图纸，经济部可以进行算量工作”。此后，东方公司撤出案涉工程现场施工。 东方公司施工过程中，建工集团公司向东方公司支付工程款共计9,211,526元。 2013年7月9日，东方公司、建工集团公司对东方公司撤离工程现场后剩余材料进行确认。东方公司主张剩余材料价值为922,864.09元，建工集团公司认可东方公司撤离现场时剩余材料价值808,718.33元。 建工集团公司提供快递单一份，证明其于2013年8月1日致东方公司的函，主要内容：要求东方公司派出技术人员对已施工完的外墙施工质量缺陷进行认证，逾期另委托其他施工单位整改，费用由东方公司承担；并提交了整改照片。2013年8月30日，建工集团公司项目负责人与辽宁强风铝业工程有限公司（以下简称强风公司）签订《哈尔滨音乐厅整改内容及费用（人工费）计算明细》，约定由强风公司案涉工程进行整改，约定整改费用363,700元。 哈尔滨音乐厅于2015年1月投入使用。 一审审理期间，东方公司申请对其施工工程量、工程造价进行鉴定。期间，哈尔滨市审计局对哈尔滨音乐厅工程进行审计，委托黑龙江华腾工程造价咨询有限责任公司（以下简称华腾造价咨询公司）对包括涉案工程结算进行审核。经东方公司申请，一审法院调取了华腾工程造价咨询公司出具的黑腾审建字（2016）297号《哈尔滨音乐厅工程结算审核报告》，该报告注明，经审核哈尔滨音乐厅工程造价254,371,358.10元。其中本案涉及的钢结构工程审定金额为74,703,965.44元；幕墙工程审定金额112,920,481元。经质证，东方公司认为：同意依据审计部门委托华腾工程造价咨询公司作出的审定结论，确定东方公司施工工程量及工程造价。建工集团公司认为，与东方公司合同已经明确约定了工程价款，其向建设单位报送的工程造价及鉴定机构审定的工程造价与东方公司无关，不同意依据该审核报告认定作为认定东方公司工程量、工程造价。 根据东方公司申请，一审法院委托黑龙江省汇龙工程管理咨询有限公司（以下简称汇龙工程管理公司）对案涉幕墙、幕墙钢结构工程和地下车库通道及楼梯装饰封闭工程造价进行司法鉴定。2017年10月23日，汇龙工程管理公司作出黑汇龙司鉴字（2017）第106号司法鉴定意见书，认定哈尔滨音乐厅工程中的幕墙、幕墙钢结构工程和地下车库通道及楼梯口装饰封闭工程东方公司完成部分的工程造价为21,245,626.39元。东方公司、建工集团公司对该鉴定意见提出异议，一审法院组织当事人、鉴定人到庭进行了质证。

一审法院认为，根据当事人的诉辩主张，该案的争议焦点为：建工集团公司是否应按东方公司诉讼请求支付工程款;东方公司的工程量如何确定；东方公司主张的剩余材料款、窝工损失如何认定;东方公司主张利息损失如何认定；东方公司主张因深化设计发生的费用是否成立；西部开发办公室是否应承担连带责任。 该案系建设工程承包合同纠纷。建工集团公司承建西部开发办公室开发建设的哈尔滨音乐厅工程后，建工集团公司与东方公司就哈尔滨音乐厅工程分别签订了《哈尔滨音乐厅项目幕墙工程专业分包合同》、《哈尔滨音乐厅幕墙钢结构工程施工合同》、《哈尔滨市群力音乐厅地下车库通道及楼梯口装饰封闭施工合同》。东方公司具有案涉工程施工资质，三份合同对工程名称、范围、施工内容、承包方式、质量要求、工程价款、支付方式等约定明确，三份合同内容不违反法律、行政法规的强制性效力性规定，合法有效。且东方公司按合同约定进行了施工，建工集团公司亦按约定履行了支付部分工程价款的合同义务，双方当事人建设工程承包的法律关系成立，双方的权利义务应受合同约束。 关于案涉工程审计结论、汇龙工程咨询公司作出的司法鉴定意见书能否作为结算工程款的依据。 （一）哈尔滨市审计局的审计结论可否作为案涉工程的结算依据。哈尔滨音乐厅工程是国家投资建设的工程项目。哈尔滨市审计局对该工程造价进行审计，是对国家投资项目建设单位的行政监督，是一种行政行为。而东方公司、建工集团公司不是行政法律关系的当事人，审计结论对东方公司、建工集团公司并无约束力，故东方公司、建工集团公司就案涉工程产生的债权债务关系不能以审计结论作为有效依据。东方公司、建工集团公司在平等的基础上，自愿签订的三份合同受法律保护，双方应以合同约定作为结算依据。 （二）汇龙工程咨询公司作出的司法鉴定意见书能否作为结算工程款的依据。建设工程施工合同纠纷，往往涉及工程量、工程造价方面的专门性问题，通常需要通过鉴定程序认定解决，鉴定意见是人民法院处理此类民事案件的有力依据。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条规定：“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。”双方当事人在诉讼中，对合同内容无异议，但对东方公司完成施工的工程量、工程增项、工程造价存在争议，建工集团公司不同意以审计结论为依据，东方公司申请通过司法鉴定认定争议事项，应予准许。一审法院通过公开摇号确定的汇龙工程咨询公司，具备该案鉴定事项的鉴定资格，鉴定机构接受委托后按照鉴定规范召开了听证会，由当事人确定鉴定资料，由人民法院组织当事人、鉴定人勘查了工程现场。鉴定机构据此对案涉工程量、工程造价进行详尽分析说明，形成的鉴定结论足以作为人民法院正确认定案涉工程量、工程造价的有效证据。经质证、鉴定人答疑、鉴定机构补充鉴定意见，双方当事人虽对鉴定结论提出异议，但根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，东方公司、建工集团公司未提供相反证据能够推翻案涉鉴定意见，鉴定意见不存在程序违法、依据不足、不能作为证据使用的情形，故建工集团公司要求重新鉴定的申请，不予准许。且该鉴定结论确定的工程量、工程价款，远远低于审计结论确定的工程造价，因此，司法鉴定意见为有效证据，一审法院予以采信。 关于对东方公司主张的工程款认定问题。 （一）对合同约定工程造价的认定。该案涉及三项工程:1.《哈尔滨音乐厅幕墙钢结构工程施工合同》，约定东方公司以包工包料方式承包该工程，工程量暂估为350吨，单价每吨8700元，该项工程总价款应为304.5万元。2.东方公司、建工集团公司签订的《哈尔滨市群力音乐厅地下车库通道及楼梯口装饰封闭施工合同》约定，执行全费用综合固定总价，价款为242万元。3.对幕墙工程量、价款的认定。该项工程双方合同约定东方公司包工包料，总造价约1300万元。以上三项工程合同约定的工程总造价为1846.5万元。 （二）对东方公司实际完成工程款的认定。1.钢结构工程款。双方当事人对东方公司完成了钢结构工程施工及该项工程的总造价无异议，该项工程无争议，一审法院根据鉴定意见确认建工集团公司应给付东方公司该项工程款3,060,762.61元。2.车库通道及楼梯口装饰工程工程款，东方公司按合同约定履行了义务，经对账，双方对东方公司完成该项工程施工量以及价款争议不大,一审法院根据鉴定意见的确认，建工集团公司应给付东方公司该项工程款2,288,665.32元。3.幕墙工程款。合同约定东方公司以包工包料方式分包该项工程，施工中东方公司采购了相关工程材料，东方公司自认其施工完成该项工程量的70%以上；建工集团公司虽对东方公司的主张不予认可，但建工集团公司抗辩理由是其对东方公司未完成的工程整改，建工集团公司举示的其与辽宁强风铝业工程有限公司签订的人工费计算明细，亦明确约定了整改内容及价款36.37万元。说明东方公司撤离工程现场时东方公司已完成了大部分工程施工，因此，鉴定结论确定东方公司完成幕墙工程造价为8,849,904.30元，其中包含东方公司施工中增项工程款1,297,043.51元，以上三项工程款共计14,199,332.23元。4.关于东方公司主张代购玻璃款。东方公司提供的幕墙工程报价，以及双方签订的幕墙合同中，东方公司分包的幕墙工程材料中不包含玻璃，东方公司提供的130221号等工程联单明确东方公司系代建工集团公司采购，因此，东方公司采购的玻璃款应是建工集团公司的合同义务。东方公司虽主张其因代建工集团公司采购三角玻璃支付价款479万元，但鉴定机构根据双方提供的鉴定资料计算，与东方公司代采购的玻璃款相差626,871.85元，故一审法院根据鉴定意见确认东方公司代购玻璃款总额为4,163,128.15元。 综合对上述工程款、玻璃款的认定，东方公司、建工集团公司合同约定工程总造价为1846.5万元，东方公司实际施工完成的工程总造价为14,199,332.23元，相比较，东方公司实际完成工程造价占合同约定造价76.89%；东方公司代建工集团公司采购玻璃款4,163,128.15元，建工集团公司应给付东方公司实际完成工程款和玻璃款共计18,362,460.38元。建工集团公司已向东方公司实际支付9,211,526元，其中包括东方公司代购玻璃款4,163,128.15元，剩余5,048,397.85元应为建工集团公司向东方公司支付的工程款；东方公司实际完成工程造价13,376,934.91，扣除建工集团公司已付5,048,397.85元，建工集团公司应向东方公司支付工程款8,328,537.06元。 关于西部开发办公室是否应承担连带责任问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法人包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。该案中，西部开发办公室系案涉工程的发包人，按照上述法律规定，西部办公室本应在欠付建工集团公司工程款范围内对东方公司承担责任。但东方公司未举证证明西部开发办公室欠付建工集团工程款的具体数额，故东方公司要求西部开发办公室承担连带责任的诉讼请求缺乏事实依据，一审法院未予支持。 关于东方公司在施工过程中是否存在违约的问题。东方公司在施工过程中，双方虽对工程增项内容未签订书面补充合同约定，但根据双方当事人提供的工程量确认单，以及通过建工集团公司举示的工程量清单计价表，可认定双方在履行过程中合同约定发生了变更。东方公司、建工集团公司签订的《幕墙工程分包合同》约定，工程期限自2012年5月12日至2012年8月15日，共计87天。但根据东方公司提供的2012年7月20日幕墙工程工作联系单，证明该时间建工集团公司仍就该项工程的施工方案与建设单位西部开发办公室因具体执行哪套施工方案沟通协调。直至2012年10月18日，东方公司、建工集团公司通过技术联系单签章确认，同意东方公司以深化设计的图纸进行施工；以及东方公司提供经双方确认的其他工程联系单、技术联系单均证实双方就案涉工程设计缺陷不断协调的事实。因此，东方公司主张因工程设计导致合同约定工程期限发生变更的理由成立。建工集团公司虽主张东方公司存在施工期间存在质量问题、施工人员不足导致总工期严重滞后、未按期完成施工等问题，但其未举示的证据不足以证实系东方公司原因导致工程延期，故根据现有证据，东方公司在履行合同过程中不构成违约。恰恰建工集团公司没有按约定按工程进度履行支付工程款的义务，因此，东方公司主张建工集团公司违约成立。 关于东方公司主张窝工损失问题。合同签订后，东方公司按约定进入工程现场，工程量联系单虽证明其施工时间为2012年10月19日，鉴定意见亦确定了东方公司的窝工时间，但东方公司提供的证据不足以证明，自约定进场时间到实际施工时，东方公司的施工人员已进入工程现场等待施工，存在窝工损失。因此东方公司主张2012年5月21日至2012年10月18日，150天的窝工损失证据不足，一审法院未予支持。2012年11月27日，东方公司向建工集团公司发出工程联系单记载，因气候变化无法施工，要求建设单位提出施工方案；至2013年1月4日，建工集团公司方在工程联系单中明确，开工前提前两天通知东方公司。2012年11月27日至2013年1月4日，该期间因建工集团公司未提供冬季施工方案，导致东方公司窝工39天。按合同约定施工现场管理费平均每天5075.47元计算，现场管理窝工损失应为197,943.33元；工人按10人，每人每天300元计算，工人窝工损失为117,000元，该期间的窝工损失共计314,943.33元，应由建工集团公司承担。 关于剩余材料款问题。东方公司在撤离工程现场时，东方公司、建工集团公司对东方公司采购的剩余材料进行了确认，双方在确认单签字。诉讼中，双方根据该确认单进行了核对，鉴定机构亦根据确认单的注明情况，确定东方公司剩余材料价值808,718.33元，一审法院予以采信，建工集团公司应将该部分剩余材料款返还给东方公司。 关于东方公司主张的交通费、住宿费。因深化设计属双方合同约定东方公司的义务，东方公司为此支付的相关费用，是为深化设计实际发生，其主张该项费用应由建工集团公司承担，不符合合同约定，一审法院未予支持。 关于东方公司主张的利息损失。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；……”该案当事人虽没有举证证明案涉工程的竣工时间，但哈尔滨音乐厅已于2015年1月1日投入使用，因此，建工集团公司应从2015年1月1日起，以拖欠东方公司工程款8,328,537.06元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率给付东方公司工程款利息损失。 综上所述，东方公司的诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条、第一百五十二条之规定，判决：一、建工集团公司于判决生效之日起十日内给付东方公司工程款8,328,537.06元；二、建工集团公司于该判决生效之日起十日内给付东方公司8,328,537.06元工程的利息（自2015年1月1日起至该判决履行之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计付）。三、建工集团公司于该判决生效之日起十日内给付东方公司剩余材料款822,397.32元；四、建工集团公司于该判决生效之日起十日内给付东方公司窝工损失314,943.33元；五、驳回东方公司其他诉讼请求。案件受理费99,800元，由东方公司负担18,000元、建工集团公司负担81,800元；鉴定费150,000元，由建工集团公司负担。

本院认为，案涉《建设工程施工合同》为双方当事人真实意思表示，一审法院认定合法有效正确。哈尔滨市群力新区开发建设管理办公室（西部开发办公室）开发案涉工程建设项目并发包给建工集团公司，建设集团公司又将车道、幕墙及钢结构部分工程发包给东方公司。故本案符合建设工程分包合同特点，本案案由应为建设工程分包合同纠纷。针对双方的诉辩主张,本案主要争议焦点如下: 关于鉴定程序是否违法的问题。建工集团公司认为鉴定机构存在未加盖司法鉴定专用章、未履行回避告知程序、私自会见鉴定申请人、超出鉴定要求、鉴定检材未经质证等情况属程序违法。一审法院委托的汇龙工程管理公司系根据东方公司的申请、通过摇号的方式确定，法院在鉴定前已组织双方进行现场踏勘，案涉鉴定报告中加盖了鉴定单位公章及鉴定人印某。一审法院亦组织当事人和鉴定人员对鉴定报告进行了质证，鉴定机构及鉴定人员具有行业资质，且鉴定人员对当事人提出的问题进行了答复。对于建工集团公司主张一审未履回避告知程序、私自会见鉴定申请人、超出鉴定要求，未提供证据支持，故建工集团公司主张程序违法，不能成立。建工集团主张交通费等费用不应予以鉴定，该费用虽在鉴定结论中以差旅费列明，但一审并未支持东方公司，对鉴定结论并未采信。建工集团公司主张《音乐厅项目鉴定说明》作为鉴定依据未经质证，对于该检材涉及的项目，二审已根据双方提供的证据，对不属东方公司应得的款项进行了扣减。因此，建工集团公司主张一审鉴定程序违法，要求重新鉴定，本院不予支持。 关于建工集团公司应给付东方公司工程款数额的问题，论述如下： 工程总价款的认定 一审认定东方公司实际完成工程造价为13,376,634.91元。建工集团公司上诉请求应扣除部分车道合同工程款及幕墙合同工程款。 （一）对于车道合同工程款。一审认定车道合同工程款为2,288,665.32元（扣除人工费）。东方公司在二审期间承认车道合同未完成全部施工，并同意建工集团公司计算的数额652,038.92元，双方意见达成一致，本院对工程价款予以调整,该项工程款应为652,038.92元，故该部分价款应在一审认定数额的基础上再扣减1,636,626.4元（2,288,665.32元-652,038.92元）。 （二）对于幕墙合同工程款。建工集团公司主张墙面陶板381,429.29元、下部明框幕墙305,374.37元、大叉梁上隔音钢板559,128.4元、下部幕墙骨架511,098.25元、转接型材525,978.32元、三角玻璃款1,063,528.15元应从工程总价款中扣除。 1.建工集团公司主张鉴定意见书《音乐厅项目明细表》中第5项墙面陶板381,429.29元及下部明框幕墙305,374.37元，因未实际发生应予扣除。一审鉴定期间，东方公司单方向鉴定机构举示的《音乐厅项目鉴定说明》未经质证，鉴定机构依据该说明作出鉴定结论为墙面陶板381,429.29元、下部明框幕墙305,374.37元，在该鉴定说明中东方公司主张未安装完成的所有材料均已到达现场，但东方公司仅举示一份与案外人签订的、未实际结算及付款的陶板购销合同，未举示该购销合同履行及下部明框幕墙已运送至现场的相关证据，故鉴定意见采信单方证据错误，建工集团公司该项上诉主张成立，应在工程总价款中扣除墙面陶板381,429.29元、305,374.37元。从东方公司与建工集团公司双方2013年7月9日签订的《哈尔滨音乐厅工程剩余材料明细》中体现，双方确认墙面陶板、下部明框幕墙存在剩余，但鉴定意见在前文扣减的价款中一并计算，两项剩余材料的直接费用为50,329.07元,未体现相关取费，当事人双方在二审期间共同确认取费后应为54,576.84元。故该部分应扣减的金额为632,226.82元（381,429.29元+305,374.37元-54,576.84元）。 2.建工集团公司上诉主张确认单中大叉梁上隔音钢板标注的单位有误，鉴定机构多计算559,128.40元。二审期间，东方公司承认《哈尔滨音乐厅项目东方墙业完成工程量清单计算表》中的大叉梁上隔音钢板标注的单位有误，不是面积，应为延长米。故鉴定机构以每平方米407.16元乘以1615.584延长米，得出大叉梁上隔音钢板价款657,799.55元，显然计算单位不对应。1615.584延长米换算成对应面积242.34平方米（1615.58延长米×宽度0.15米）后对应的价款为98,671.15元（242.34平方米×每平方米407.16元），鉴定机构对大叉梁上隔音钢板多计算559,128.40元（657,799.55元—98,671.15元）。故该项应扣减的金额为559,128.40元，本院予以调整。 3.建工集团公司上诉主张下部幕墙骨架属重复计价511,098.25元、转接型材525,978.32元、三角玻璃款1,063,528.15元应从工程总价款中扣除。对于下部幕墙骨架属是否重复计价，双方签订幕墙合同后签订钢结构合同,建工集团公司并未有充分证据证明该项为重复计算,且经过二审庭审中双方核对，建工集团公司认可下部幕墙骨架不属于重复计算，不存在错误。对于建工集团公司上诉主张幕墙合同中转接型材525,978.32元被幕墙合同中的上部玻璃幕墙单价870.51元所包括的问题，因在建工集团公司向东方公司提交的《哈尔滨音乐厅项目东方墙业完成工程量清单计算表》中已记载转接型材为增加项目，故建工集团公司上诉主张转接型材被幕墙合同中的上部玻璃幕墙所包括，应从工程总价款中扣除，无事实依据。对于建工集团公司上诉主张一审多认定三角玻璃款1,063,528.15元的问题，根据本院二审所查事实，虽然在17次三角玻璃进场清单中，有2次无建工集团公司人员签字对应的539.31平方米三角玻璃，但东方公司举示了其与耀皮公司签订的购货合同及上述17次三角玻璃《加工产品发货单》，且该三角玻璃专为案涉工程加工制作，因此，建工集团主张不认可其收到539.31平方米三角玻璃，本院不予支持。本案中的三角玻璃系合同外施工方东方公司代建工集团购买，鉴定机构按定额取费标准，在东方公司购买价基础上，附加管理费、措施费等，并无不当。故建工集团公司的上述主张，依据不足，本院不予支持。 结合以上分析，一审认定工程总价款不当，案涉工程总价款本院调整后应为10,548,653.29元（13,376,634.91元-1,636,626.4元-632,226.82元-559,128.40元）。 二、已付工程款的认定 一审认定已付工程款为5,048,397.85元。建工集团公司上诉请求其代东方公司付的玻璃款877,243.24元。根据本院二审所查事实，在双方2013年6月26日签订的《证明》中，体现建工集团代东方公司偿还耀皮公司所欠货款362,294.59元，故该笔款项应计入已付工程款。对于向耀皮公司支付矩形玻璃（指上述的下部玻璃幕墙）153,265.55元及三角玻璃款222,372元，从该《证明》中能体现该部分矩形玻璃款及三角玻璃款亦为建工集团付款，且建工集团一审亦举示支付上述货款、矩形玻璃及三角玻璃款项的付款凭证,建工集团公司二审认可其中矩形玻璃（下部玻璃幕墙）153,265.55元已被第二项上诉请求所包含，在此不重复主张。故该部分款项对应金额584.666.59元（362,294.59元+222,372元）,对于其他款项建工集团公司证据不足，本院不予支持，故一审认定已付工程款数额有误，本院调整已付工程款为5,633,064.44元（5,048,397.85元+584.666.59元）。建工集团公司尚欠工程款为：4,915,588.85元（10,548,653.29元-5,633,064.44元）。 关于窝工损失的认定问题。建工集团公司主张东方公司未有证据证明案涉工程存在窝工损失，因东方公司在一审法院举示的联系单等证据能够证明产生停工、窝工情况，并且建工集团公司在工程联系单中也进行过回复，产生停工、窝工的原因亦系建工集团公司未及时提供冬季施工方案，造成的损失理应由建工集团公司承担。一审法院按实际发生数额计算该部分损失，并无不当。建工集团公司的该项主张，本院不予支持。 综上所述，一审认定事实部分清楚，适用法律正确。对于部分费用，本院予以调整。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

本院二审期间，建工集团公司公司举示一组新证据：2013年7月8日，建工集团公司（甲方）与辽宁强风铝业工程有限公司（乙方）签订的《哈尔滨音乐厅外装饰所余工程施工分包合同》一份及付款发票2,316,300元。意证明：建工集团公司将车道工程未完项目另行发包案外人，并支付相关费用。 东方公司质证称，对付款发票真实性无异议，但该数额与合同价款2,680,620元不符,证明问题不能成立。 本院认证认为，证据真实性予以确认，虽付款票据体现数额少于合同价款，但可以证明建工集团公司将未完工程项目另行发包的事实。 本院二审另查明：一审法院委托的鉴定单位为汇龙工程管理公司，该公司提交了中华人民共和国住房和城乡建设部颁发的工程造价咨询企业甲级资质证书，案涉工程鉴定人王某、张某提交了中华人民共和国住房和城乡建设部颁发的注册造价工程师资质证书。 二审审理期间，东方公司认可车道工程未施工完毕，但其主张鉴定意见中已将未完工程人工费部分扣除，建工集团公司主张除人工费部分还应扣除材料费等其他款项。建工集团公司依据工程量确认单对该部分工程款自行计算的数额为652,038.92元。二审庭审后，东方公司出具意见，同意建工集团公司的计算数额即652,038.92元。另，车道部分工程总价款为242万元，鉴定机构扣除了未完工程的人工费131,334.68元,该部分的鉴定数额为2,288,665.32元。 鉴定意见书《音乐厅项目明细表》中第11项“现场剩余辅材”鉴定金额为808,718.33元，扣除矩形玻璃材料费31,669.07元，扣除陶板挂件18,660.00元，取费后为822,397.32元。建工集团公司及东方公司均一致认可，该部分鉴定机构之所以扣除矩形玻璃费及陶板挂件费是由于该两项费用包含在《音乐厅项目明细表》中第5项“下部明框幕墙”305,374.37元及“墙面陶板”381,429.29元中。如不扣除该两项费用,则808,718.33元取费后应为876,974.16元，双方对此无异议。 东方公司与案外人耀皮公司签订《哈尔滨音乐厅工程用玻璃定作加工合同》，合同约定总价款427,000元，所附付款凭证及《增值税专用发票》显示数额为342,700元。2013年6月26日，东方公司向耀皮公司出具的《委托书》，记载“东方公司在耀皮公司订购的三角玻璃及矩形玻璃,经与建工集团公司协议,东方公司同意委托建工集团公司出资代替东方公司向耀皮公司付约503平方矩形玻璃款、约206平方米三角玻璃款，但由耀皮公司向东方公司出具发票”。同日，建工集团与东方公司签订《证明》，载明“建工集团公司受东方公司委托,代表东方公司支付耀皮公司支付欠款362,294.59元、支付矩形玻璃款153,265.55元及三角玻璃款222,372.00元，合计737,932.14元,建工集团公司一审举示2013年7月4日,向耀皮公司支付玻璃款737,932.14元的付款凭证。 建工集团公司在一审法院举示其向东方公司提供的《哈尔滨音乐厅项目东方墙业完成工程量清单计算表》中（序号4）记载：“转接型材”“增加项目”。序号20为大叉梁上隔音钢板1615.58平方米。建工集团公司上诉主张序号20项系笔误，应为1615.58延长米，东方公司在二审期间对此说法表示认可。据此，大叉梁上隔音钢板换算成面积应为242.34平方米（1615.58延长米×宽度0.15米），对应材料款为98,671.15元（242.34平方米×每平方米407.16元）。鉴定机构按延长米计算材料款为657,799.55元（1615.58延长米×每平方米407.16元），多计算559,128.40元（657,799.55元—98,671.15元）。 东方公司在一审期间举示了三角玻璃进场17次的三角玻璃《加工产品发货单》，包括双方争议的（未经建工集团工作人员签字的）2次，玻璃数量为539.31平方米。2.三角玻璃属合同外为建工集团公司提供的材料，鉴定机构根据东方公司购货合同中的1080元为基数，套定额时加上措施费、管理费后为每平方米1171.15元。 除此，本院二审查明的其他事实与前述一审判决认定的事实一致。

维持哈尔滨市中级人民法院（2015）哈民二民初字第87号民事判决主文第三、四、五项； 撤销哈尔滨市中级人民法院（2015）哈民二民初字第87号民事判决主文第二项； 三、变更哈尔滨市中级人民法院（2015）哈民二民初字第87号民事判决主文第一项为：黑龙江省建工集团有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付哈尔滨市东方墙业装饰有限公司工程款4,915,588.85元及利息（自2015年1月1日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计付）； 四、驳回黑龙江省建工集团有限责任公司的其他上诉请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费178,911.14元，由黑龙江省建工集团有限责任公司负担77,742.69元，哈尔滨市东方墙业装饰有限公司负担101,168.45元;鉴定费150,000元,由黑龙江省建工集团有限责任公司负担。 本判决为终审判决。

审判长　　李艳梅 审判员　　李维东 审判员　　安学思

书记员　　孙思宇