某某与某某,陕西沁馨源景观工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

陕西省汉中市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)陕07民终23号

上诉人(原审被告):**，女，1988年3月12日出生，汉族，陕西省洋县人，住洋县。

委托诉讼代理人：王骞，陕西锐博律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1988年4月8日出生，汉族，陕西省石泉县人，住安康市石泉县。

委托诉讼代理人：张建平，陕西兢业律师事务所律师。

委托诉讼代理人：辛颖，陕西兢业律师事务所律师。

原审被告：陕西沁馨源景观工程有限公司（曾用名：石泉县天汉绿化工程有限公司），住所地：陕西省安康市石泉县杨柳新区。统一社会信用代码：91610922684782591Y。

法定代表人：马三荣。

上诉人**因与被上诉人***、原审被告陕西沁鑫源景观工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省洋县人民法院(2020)陕0723民初1179号民事判决提起上诉。本院于2021年1月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人**上诉请求：1、撤销陕西省洋县人民法院（2020）陕0723民初1179号民事判决书，依法改判驳回被上诉人原审的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实理由：一审判决认定事实不清，证据不足，导致本案判决错误。一审法院认定被上诉人在诉讼过程中并未提交相关工程款的约定、结算材料等证据证明具体工程价款的组成，而上诉人的答辩意见是根据洋县公安局对上诉人的询问笔录所得，与本案客观事实稍有差异。一审判决上诉人向被上诉人支付8万元的工程款是基于上诉人的答辩意见和被上诉人主动放弃一部分诉讼请求的基础上得来，但被上诉人放弃部分诉讼请求的意见，一审法院并未向上诉人送达被上诉人的“变更诉讼请求申请书”，故被上诉人的诉讼请求没有证据支持，一审法院认定该事实的理由不够充分，不能作为本案裁判的前提，另外，上诉人在本案调解过程中所知道的被上诉人放弃的诉讼请求还包括相关的利息，一审法院在本案工程款及利息的认定没有实行统一的裁判标准，导致本案判决错误，二审法院应当根据谁主张谁举证的原则，改判驳回被上诉人的诉讼请求。（具体内容详见书面上诉状）

被上诉人***辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，虽然少判了2万元，***认可，没有上诉，请求二审驳回上诉，维持原判。

原审被告陕西沁馨源景观工程有限公司未到庭参加诉讼亦未提交书面答辩意见。

***向一审法院起诉请求：1、依法判令陕西沁馨源景观工程有限公司、**支付***工程款10万元；2、依法判令陕西沁馨源景观工程有限公司、**向刘某甲支付逾期付款利息；3、诉讼费由陕西沁馨源景观工程有限公司、**承担。

一审法院认定的事实：2017年，陕西沁馨源景观工程有限公司承揽了洋县“油菜花节”相关附属市政工程项目。2017年7月，***与**达成口头协议，**将“洋县高铁西站景观工程”转包于***，并约定该工程由***垫资施工。后***按**要求于2017年10月完成施工，该工程通过竣工验收后投入使用至今。经审计后，洋县住房和城乡建设管理局已将相关工程款支付，但**向***支付6万元后，剩余工程款未付，***多次催要未果，诉至法院。

一审另查明，案外人刘某甲于2019年8月15日向洋县公安局提出对本案**合同诈骗案的控告，经洋县公安局审查认为没有犯罪事实，并于2019年9月12日作出了洋公（经）不立字（2019）6号不予立案通知书。

一审审理中，***申请法院调取了相关询问笔录，根据询问笔录，**认可上述工程由其转包给***进行垫资施工，并陈述工程价款为15万元，同时认可该工程发包方已将工程款向其支付完毕，但因其将该工程款支付给他人，故仅向***支付了6万元工程款。

一审法院认为，合同依法订立后双方当事人均应当诚信履行。陕西沁馨源景观工程有限公司将上述工程承揽后，**作为实际施工人又将工程转包给***，**与***虽未签订书面合同，但该工程已实际完成并通过竣工验收后投入使用，故***与**合同关系成立。***要求**支付剩余10万元工程款，但并未向法庭提交工程款约定的相关证据，工程完工后，双方也未进行书面结算，***虽向法庭提交了其陕西沁馨源景观工程有限公司出具的共计16万元的陕西增值税专用发票复印件，但未提交相关工程款约定、结算的其他证据予以佐证，**对于***所述的16万元工程款亦不予认可，***应承担举证不能的不利后果，现**自愿将剩余工程款确定为8万元，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，**作为该工程的实际施工人，***要求**支付剩余工程款之诉求，符合法律规定，予以支持。关于***要求陕西沁馨源景观工程有限公司与**共同承担上述履行事项之诉求，***与陕西沁馨源景观工程有限公司未签订任何施工合同，**系该工程的实际施工人，且上述工程发包方将工程款进行支付后**将工程款挪作他用，导致剩余工程款未向***支付完毕，故对***该诉求，不予支持。***要求支付逾期付款利息之诉求，双方未约定逾期支付利息，但该工程以实际交付并投入使用，***与**虽在工程交付后未进行书面结算，但***于2017年11月15日按**要求向陕西沁馨源景观工程有限公司出具了发票，该日期可视为工程款结算日，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，***关于欠付工程款利息之主张，予以支持。欠款利息起算之日应从2017年11月15日起算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条、第二条之规定，判决：一、限**在本判决生效后十日内向***支付所欠工程款8万元。利息以下欠工程款8万元为基数自2017年11月15日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至判决履行完毕之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；二、驳回***其他诉讼请求。如未按判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费2590元，减半收取1295元，由**承担。

二审中，双方当事人均未提交新的证据。

二审中，**认可其2019年8月20日在洋县公安局的陈述属实。**2019年8月20日在洋县公安局陈述，其与***口头约定高铁站假山项目包工包料15万元，已向***分两次付款6万元。

根据***一审中提交的增值税发票显示，***就洋县高铁西站广场景观项目开具了16万元的增值税发票。**认为2万元是避雷针的费用，实际施工中没有安装避雷针，避雷针的费用应予扣除，**与***之间工程款的数额是14万元，扣除**已经支付的6万元，下欠8万元未付。

双方当事人对一审审理查明的事实均无异议，二审依法予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为：一审判决**支付***欠付工程款8万元及利息是否正确，**要求改判驳回***诉讼请求的上诉请求能否成立。

本案中，**将洋县高铁西站景观工程转包给***，双方之间未签订书面合同，未形成书面结算文件，但该工程已经实际完成、通过验收并交付使用，根据***一审中提交的其与**的微信聊天记录、开具的增值税专用发票以及**在洋县公安局询问笔录中的陈述，能够认定***与**之间建设工程施工合同关系成立，***要求**支付剩余工程款的诉讼请求有事实依据，符合法律规定，一审予以支持正确。关于工程价款的问题，根据***就洋县高铁西站广场景观项目开具的16万元的增值税发票及**在一审庭审中的陈述来看，双方约定的工程价款是16万元。**认为2万元是避雷针的费用，实际施工中没有安装避雷针，避雷针的费用应予扣除，**认可其与***之间工程款数额为14万元，扣除**已经支付的6万元，下欠8万元未付，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明”的规定，一审认定本案下欠工程款8万元正确。***与**双方虽未约定逾期支付利息，亦未形成书面结算意见，但案涉工程已交付投入使用，且***已于2017年11月15日开具案涉工程增值税专用发票，该日期可视为工程款结算日期，***起诉要求支付逾期付款利息，一审判决自2017年11月15日起支付欠付工程款逾期付款利息符合法律规定。**要求驳回***诉讼请求的上诉请求不能成立，本院不予支持。

综上，**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下:

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1800元，由上诉人**负担。多预交的二审案件受理费790元（2590-1800元）予以退还，由上诉人**持据来本院领取。

本判决为终审判决。

审 判 长　仵瑞梅

审 判 员　刘新星

审 判 员　李　涛

二〇二一年一月二十七日

法官助理　徐文婷

书 记 员　林卓青