城光（湖南）节能环保服务股份有限公司与莱阳市市政工程处、莱阳城乡建设开发有限公司技术服务合同纠纷一审民事判决书

山东省烟台市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2016)鲁06民初529号

原告：城光（湖南）节能环保服务股份有限公司。住所地：湖南省长沙市芙蓉区张公岭隆平高科技园内湖南金丹科技创业大厦A栋第七层A区。

法定代表人：黄少和，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘勇，北京市六合金证律师事务所律师。

委托诉讼代理人：马岩，北京市六合金证律师事务所律师。

被告：莱阳市市政工程处。住所地：山东省莱阳市龙门路509号。

法定代表人：张晓伟，该处主任。

委托诉讼代理人：吕世政，莱阳市大通法律服务所法律工作者。

被告：莱阳城乡建设开发有限公司。住所地：山东省莱阳市天山路一号。

法定代表人：张磊，该公司董事长。

委托诉讼代理人：潘春雷，山东鹤鸣律师事务所律师。

原告城光（湖南）节能环保服务股份有限公司（以下简称城光公司）与被告莱阳市市政工程处（以下简称市政工程处）、莱阳城乡建设开发有限公司（以下简称建设公司）技术服务合同纠纷一案，本院于2015年11月27日以（2015）烟民知初字第140号民事判决审理终结。宣判后，城光公司不服一审判决，向山东省高级人民法院提起上诉。山东省高级人民法院于2016年6月29日以（2016）鲁民终813号民事裁定发回本院重审。本院立案后，依法适用普通程序，另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告城光公司委托诉讼代理人刘勇、马岩，市政工程处委托诉讼代理人吕世政，建设公司委托诉讼代理人潘春雷到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

城光公司向本院提出诉讼请求，请求判令：一、解除城光公司与市政工程处于2014年1月15日签订的《能源管理协议》（协议编号CGHN-LY20140115）；二、市政工程处向城光公司支付违约金（终止费）共计人民币13825044.48元；三、市政工程处向城光公司支付滞纳金人民币6497750元；四、建设公司对第二、三项诉讼请求承担连带赔偿责任。本案诉讼费用由二被告承担。诉讼过程中，城光公司主张，如果第二、三项诉讼请求得不到支持，则变更诉讼请求为要求市政工程处赔偿其投入的成本损失7788494.4元及利息（从主张权利之日起按中国人民银行同期贷款利率计算）。

事实与理由：2014年1月15日，城光公司与市政工程处签订《合同能源管理协议（COSMO高效节能照明技术服务）》（协议编号CGHN-LY20140115；以下简称《能源管理协议》），约定城光公司对市政工程处管辖的2612盏全夜灯进行照明（节能及数字化控制）改造并提供维护。其中第2.2条约定：“技改目标：根据市政工程处现有条件，在保证改造后的照明效果符合国家道路照明标准的前提下，通过项目的实施，实现节能降耗和设备更新智能控制的双重目标”；第2.4条约定：“本项目的节能效益分享期为10年。具体起始日为项目经市政工程处验收合格并出具《验收报告》或视为市政工程处认可已经验收合格之日起开始计算”；第3.1条约定：“本协议签订前，双方共同对改造前市政工程处管理的项目所在地照明系统的能耗、照度进行测试（作为改造对比数据）并出具《节能技改工程节电测试报告》（附件1），双方已确认签字”；第3.6条约定：“试运行。技改项目完成后，城光公司向市政工程处提交试运行通知，并向市政工程处提交《城光公司投入项目设施清单》（附件2）。市政工程处与城光公司应在二个工作日共同对项目设施进行持续每日11.5小时的试运行。如市政工程处逾期不进行试运行，则城光公司有权自行进行试运行，并视为市政工程处认可城光公司的试运行结果”；第3.7条约定：“《验收报告》。试运行后如达到协议规定的使用要求且无异常情况发生，则市政工程处应在五个工作日内出具《验收报告》（附件3）。如市政工程处逾期不出具验收报告，则视为市政工程处认可试运行项目设施已经验收合格”；第4.7条约定：“市政工程处须提供并在本协议有效期内确保其用于支持项目设施的电路、灯架等设施均能正常运行且符合国家有关安全标准。否则因此产生的项目设施破坏、受损及更换安装费用应由市政工程处承担”；第5.1条约定：“市政工程处节能款未支付完毕前，项目设备的所有权归城光公司所有”；第10.2条约定：“如市政工程处未能按照本协议约定按期支付城光公司节电效益款超过1个月，市政工程处须按欠付节电效益款的每日千分之二的标准自应付之日起至实际付清之日止向城光公司支付滞纳金”；第10.3条约定：“本协议履行期间，因市政工程处原因导致本协议无法执行、或市政工程处单方面提前解除本协议，市政工程处按下列A或B的标准向城光公司支付违约金：A、终止费，即=（城光公司按协议规定期限内应分享的全部理论节电效益款总额）-（累计市政工程处已支付城光公司的节电效益款总额）”；第10.4条约定：“本协议由建设公司对协议项下市政工程处支付节能效益款的付款义务及本节10.3条款所约定违约责任的承担提供不可撤销的连带担保责任，并向城光公司出具担保函”。2014年1月，建设公司向城光公司出具《担保函》，其承诺“提供的不可撤销连带担保责任包括《合同能源管理协议》所约定的因市政工程处原因导致该协议无法执行或该局单方面提出解除该协议所应由我公司向贵司支付的违约金”。2014年2月10日，城光公司与市政工程处签订《道路照明改造安装与路灯日常维护承包合同》，约定市政工程处负责《能源管理协议》项下其管辖照明设施的更换及日常运行养护工作。上述协议签订后，市政工程处实际负责了包括照明设施及控制系统在内整个技改项目的施工工作。双方于2014年2月23日签订《莱阳主要道路改造前照明效果实测备案表》，对莱阳市主要道路改造前照明效果进行了实测。在前期安装过程中，因莱阳市电路电压范围在80V-400V之间，而原定电源电压适用范围为208V-277V，故大多数电源被烧毁并导致灯灭，且莱阳市电压还存在电压波动，电缆老化、电缆裸露打火，回路负载增压，特别是雨天增压漏电现象明显等情况造成市政电压不稳定及道路繁华区域无线干扰较多，因此原定电源及调光控制系统无法在莱阳市正常使用，经双方技术交流后共同确认对上述设备进行合理的变更。2014年2月26日，城光公司与市政工程处签订了变更后的《城光公司投入项目设施清单》，并按照该清单向市政工程处送货，市政工程处按照清单一一签收《送货单》，市政工程处对变更后实际施工和使用的设施、设备均予以确认并完成了变更后所有技改项目的施工工作。2014年6月18日，技改项目已全部完成，其中实际安装路灯共计2835盏。2014年6月23日，城光公司向市政工程处提交《试运行与城光公司投入项目设施变更申请书》与产品规格及说明书，要求按照约定共同进行试运行测试，但遭到市政工程处的无理拒绝。2014年6月26日，城光公司按照约定已经自行完成了试运行检测，检测结果均符合约定的技改目标与节能要求。根据《能源管理协议》约定，市政工程处应认可试运行结果并在五个工作日内出具《验收报告》，但其不但拒绝出具，反而违反项目设备产权归属之约定，强行侵占系统控制权，并阻止、拒绝城光公司进场对设备进行维护。2014年10月23日，市政工程处向城光公司出具《函告书》，单方面提出“将终止此项能源管理协议”以解除合同。2014年10月30日，城光公司向市政工程处出具《函告》，明确告知其已严重违反了合同，已构成严重、根本违约，并造成城光公司重大经济损失”。至此，市政工程处已单方面表示解除双方《能源管理协议》，城光公司对解除《能源管理协议》也不持异议。综上，因市政工程处的原因导致原定电源及调光控制系统无法正常使用，经双方确认一致后对此进行了合理的变更，并签订书面文件予以确认，且市政工程处作为实际施工方签收了变更后的货品、设备,完成了变更后所有的设备安装施工工作。现技改项目已全部完成，试运行测试结果符合双方约定，在这种情况下市政工程处却以不同意变更为由拒绝履行合同义务，而且强行侵占系统控制权，阻止、拒绝城光公司进场维护，并单方面提出终止《能源管理协议》，其行为已构成根本违约，建设公司作为连带责任担保人，应对市政工程处的违约行为承担连带赔偿责任。请求法院判如所请。

市政工程处答辩称，一、城光公司构成根本违约。按照双方签订的《能源管理协议》，城光公司对市政工程处管辖的路灯进行技改，城光公司应按《能源管理协议》合同附件2《城光公司投入项目设施清单》，安装1.PHILIPSCOSMOS140W可调光电源、2.PHILIPSCOSMOS140W光源、5.赛恩节电控制器、6.赛恩集中器、7.赛恩系统总端（计算机），但市政工程处在验收过程发现城光公司没有安装合同约定的产品。市政工程处书面通知城光公司按合同约定履行合同，城光公司置之不理。因城光公司上述违约行为，市政工程处书面通知解除合同，而且城光公司没有在法律规定时间提出异议。二、请求法院依法驳回城光公司的诉讼请求，双方在履行《能源管理协议》过程中，市政工程处不存在任何违约，而且城光公司构成根本违约。所以请求驳回城光公司的诉讼请求。三、市政工程处保留向城光公司因构成根本违约的追诉权利。因城光公司构成根本违约，双方签订的《能源管理协议》无法执行，且给莱阳路灯照明留下很大隐患，市政工程处保留对城光公司的追诉权力。四、原告主张违约金的计算依据是2014年1月22日双方签订的节能效益确认单，确认单是双方按合同约定的飞利浦产品测试的数据，由于原告单方违约使用的是非飞利浦产品，该测试数据不能使用。

建设公司答辩称，依据担保函，建设公司对节能效益款以及逾期付款违约责任提供担保，并没有担保合同解除以及违约所产生的责任。本案城光公司诉讼请求涉及的解除合同以及解除合同的违约责任，均不在建设公司的担保范围之内。

本院经审理认定以下事实：

（一）2014年1月15日，城光公司与市政工程处签订《能源管理协议》，约定：城光公司对市政工程处主管范围内的2612盏全夜灯的节能改造，即城光公司对市政工程处主管范围内的原普通照明系统改造，用城光公司提供的项目设施替代原有照明灯具，同时进行数字化控制系统改造，城光公司负责技改项目的投资并根据本协议约定对项目设施进行免费维护。2.1条、技改内容：城光公司对市政工程处管理的项目所在地的照明系统进行改造，用城光公司提供的COSMO（科斯茂）高效率节能灯具替代市政工程处原有高压钠灯照明灯具，（并实现远程智能化数字控制）。2.2条、技改目标：根据市政工程处现有条件，在保证改造后的照明效果符合国家道路照明标准的前提下，通过项目的实施，实现节能降耗和设备更新智能控制的双重目标。2.3条、本项目的改造建设期为90个工作日，若因市政工程处变更设计影响工期或市政工程处责任、不可抗力、春节放假等因素造成延误工期，则上述改造建设期相应顺延。第2.4条、本项目的节能效益分享期为10年。具体起始日为项目经市政工程处验收合格并出具《验收报告》或视为市政工程处认可已经验收合格之日起开始计算。第2.5条、本项目城光公司对提供给市政工程处的项目设施在合同期内进行质保。第3.1条、本协议签订前，双方共同对改造前市政工程处管理的项目所在地照明系统的能耗、照度进行测试（作为改造对比数据）并出具《节能技改工程节电测试报告》（附件1），双方已确认签字。第3.6条、试运行。技改项目完成后，城光公司向市政工程处提交试运行通知，并向市政工程处提交《城光公司投入项目设施清单》（附件2）。市政工程处与城光公司应在二个工作日共同对项目设施进行持续每日11.5小时的试运行。试运行期间，双方按约定对改造内容及其效果进行检查和测试，对不合格之处进行改进。如市政工程处逾期不进行试运行，则城光公司有权自行进行试运行，并视为市政工程处认可城光公司的试运行结果。第3.7条、《验收报告》。试运行后如达到协议规定的使用要求且无异常情况发生，则市政工程处应在五个工作日内出具《验收报告》（附件3）。如市政工程处逾期不出具验收报告，则视为市政工程处认可试运行项目设施已经验收合格。第3.8条、市政工程处出具上述《验收报告》或视为市政工程处认可已经验收合格后的次日起连续十年时间为能源管理期间。第4.1条、在合同能源管理期间内，城光公司保证项目设施的正常使用，并对项目设施进行保养和维护，确保项目设施符合国家道路照明标准（或达到原有照明照度）。第4.2条、合同能源管理期间内，双方根据需要可聘请有资质的第三方，对现场照度进行测试，出具测试报告（考虑项目的前期由湖南省电光源检测中心负责测试，双方同意继续聘请其为项目的第三方检测单位），如照度衰减不符合国家照明灯具光衰曲线标准，城光公司对项目设施免费提供技改。第4.7条、市政工程处须提供并在本协议有效期内确保其用于支持项目设施的电路、灯架等设施均能正常运行且符合国家有关安全标准。否则因此产生的项目设施破坏、受损及更换安装费用应由市政工程处承担。第5.1条、市政工程处节能款未支付完毕前，项目设备的所有权归城光公司所有。第5.2条、本协议期满且约定的节能款支付完毕后，项目设施归市政工程处所有。合同能源管理期间届满时，城光公司应保证期满时项目设施完好，如因正常原因造成项目设施损害、损毁的，城光公司应进行维修或更换。因非正常原因造成的项目设施损害、损毁时，根据市政工程处指示，城光公司可以对项目设施进行更换或维修，但市政工程处应向城光公司支付维修材料费（市场价）和工时费等相关费用。第7.1条、节电率计算：节电率（％）＝［技改前的单灯具功率（瓦）－技改后单灯具功率（瓦）］÷技改前单体灯具功率（瓦）。第7.2条、节电量计算：每日照明工作时间为11.5小时，改造后COSMO（科斯茂）通过智能控制，前4.5小时为全功率照明，后7小时为半功率照明，则月节电量（kw.h）＝灯具总数×技改前的单体灯具功率（瓦）×全功率节电率÷1000×4.5（全功率照明小时数）×365日÷12月＋灯具总数×技改前的单体灯具功率（瓦）×半功率节电率÷1000×7（半功率照明小时数）×365日÷12月。第7.3条、月节电效益（元）＝月节电量（kw.h）×电价（0.82元/kwh）；双方确认的电费单价为0.82/kwh（当电价浮动超过原价的10％，节电效益重新计算）。第7.4条、预计节能管理期内总节电效益、年节电效益按附件4中的技改工程节能效益确认单确认总金额。第8.1条、效益分配：以十年为合同期限，以双方确认的项目《技改工程节能效益确认单》为依据，市政工程处按本协议第8.2条规定直接向城光公司拨付节电效益款。合同期满后，市政工程处按约定付清城光公司节电效率款后，项目设施全部归市政工程处所有。第8.2条、节电效益款支付:节电效率款按季支付。市政工程处应在城光公司向市政工程处出具《验收报告》或视为市政工程处认可已经验收合格后第二季度的前10个工作日内根据双方确认签署的《技改工程节能效益确认单》向城光公司支付一个季度节电效益款，该一季度期满后10个工作日内向城光公司支付上一季度节电效益款，以此类推（见附件5，《支付比例确认单》）；支付方式按8.3之约定，城光公司提供节能服务费发票。第10.1条、因城光公司原因导致项目设备效果达不到双方协议约定，或因城光公司维保服务不及时对市政工程处生产造成影响时，市政工程处有权延期向城光公司支付节能款直至城光公司恢复提供正常服务。第10.2条、如市政工程处未能按照本协议约定按期支付城光公司节电效益款超过1个月，市政工程处须按欠付节电效益款的每日千分之二的标准自应付之日起至实际付清之日止向城光公司支付滞纳金。第10.3条、本协议履行期间，因市政工程处原因导致本协议无法执行、或市政工程处单方面提前解除本协议，市政工程处按下列A或B的标准向城光公司支付违约金：A、终止费，即=（城光公司按协议规定期限内应分享的全部理论节电效益款总额）-（累计市政工程处已支付城光公司的节电效益款总额）;B、城光公司投入的项目设备投资费，即＝（城光公司投入资金＋城光公司投入资金×按同期银行贷款利率所计算的利息×总协议运行天数）－（累计市政工程处已支付城光公司的节能效益款总额）。城光公司投入资金＝城光公司投入的项目设施销售价格＋安装费＋维护费×已运行天数。第10.4条、本协议由建设公司对协议项下市政工程处支付节能效益款的付款义务及本节10.3条款所约定违约责任的承担提供不可撤销的连带担保责任，并向城光公司出具担保函。第15.2条、本协议的附件为协议不可分割的组成部分，与本协议具有同等法律效力。本协议及附件之间规定不一致时，以规定详细的为准。合同附件1为《节能技改工程节电测试报告》，其中测试项目2的测试结果为：1、原照明灯具，250W高压钠灯，电压为229.9V，电流为3.114A，PF为0.44，实测功率315W;2、项目设施，140WCOSMO，全功率下电压为230.2V、电流为0.658A、PF为0.99，功率为150W，半功率下电压为230.2V、电流为0.329A、PF为0.99、功率为75W。结论为全功率节电率为52.38%，半功率节电率为76.19%。合同附件2为《城光公司投入项目设施清单》，包括序号、名称、规格（W）、单位、数量、安装道路名称等栏目，其中“名称”栏目中约定设施有PHILIPSCOSMO可调光电源140W智能、PHILIPSCOSMO－140W光源、反光瓦、光源转接头、赛恩节电控制器、赛恩集中器、赛恩系统终端（计算机）、终端显示大屏，在对应“名称”栏目为PHILIPSCOSMO可调光电源的“规格W”中规定为140W智能，其余“规格W”为空白，“数量”、“安装道路名称”的栏目均为空白。合同附件3为空白的《验收报告》。合同附件4为《技改工程节能效益确认单》，内容为：全功率节电率约为52.38％，半功率节电率约为76.19％，月节电量约为192463.59度，月节电效益约为157820元。合同附件5为《支付比例确认单》，约定了收益分配、支付城光公司比例，支付金额等项目，其中前1－3年，按80％每季度支付378768.34元，后4－10年按70％每季度支付331422.3元。合同附件6为空白的《项目设施维护通知单》。双方均在合同、附件1、附件2、附件4、附件5上盖章，且在合同、附件1、附件4、附件5上有市政工程处副主任董峰的签字。

（二）2014年1月，建设公司向城光公司出具《担保函》，内容为，建设公司为市政工程处在《能源管理协议》项下向城光公司支付节能效益款的付款义务提供不可撤销的连带担保责任。一、在市政工程处未能按《能源管理协议》支付到期应付城光公司节能效益款时，建设公司在任何时间在城光公司书面要求下，无条件地及时支付及清偿市政工程处在上述《能源管理协议》项下到期应付但未支付的所有款项并代其承担相应的逾期付款违约责任。二、建设公司提供的不可撤销连带担保责任包括《能源管理协议》所约定的因市政工程处原因导致该协议无法执行或该局单方面提前解除该协议所应由建设公司向城光公司支付的违约金。

（三）2014年2月10日，城光公司与市政工程处签订《道路照明改造安装与路灯日常维护承包合同》，约定，为做好道路照明改造与路灯日常运行维护，经城光公司确定市政工程处为本合同承包人。第一条、路灯灯具改造地点为莱阳市，数量为2612盏全夜灯设施日常运行维护管养，确保更换设施完好率100％及亮灯率98％。第四条、城光公司提供道路照明灯具光源及相关配件设施，市政工程处负责路灯改造并进行维护。第六条1款、承包合同签订后，节能设计改造验收合格后支付安装更换费用。该合同上有董峰的签字。

（四）2014年2月23日，城光公司与市政工程处签订《莱阳主要道路改造前照明效果实测备案表》，对莱阳市主要道路改造前照明效果进行了实测。该备案表上有董峰的签字。

2014年2月26日，城光公司与市政工程处签订了作为《能源管理协议》附件2的《城光公司投入项目设施清单》。该清单有序号、更换规格（W）、道路照明方式、更换前（盏）、更换后（盏）、备注等栏目。在该设施清单上有董峰的签字。各方均认定更换前的设备指的是莱阳城区原有的设备路灯。城光公司主张该清单上有“更换规格（W）”栏，表明将合同原定的飞利浦电源更换为现安装的电源。

2014年6月23日，城光公司向市政工程处提交《试运行与城光公司投入项目设施变更申请书》，其中将签订合同时附件2中的PHILIPSCOSMO可调光电源变更为COSMO－140W调光电源，赛恩节电控制器变更为SZ10-R1A-2KM智能调光控制器，赛恩集中器变更为SZ10-GW集中管理器、赛恩系统终端（计算机）变更为英特尔计算机。市政工程处拒绝签字。

市政工程处拒绝试运行测试工作，2014年6月26日，城光公司按照约定已经自行完成了试运行检测。

2014年7月24日，城光公司向市政工程处提交《关于莱阳高压钠灯全夜灯改造项目部分设施变更说明》。内容为：2014年1月15日城光公司与市政工程处签订了《能源管理协议》，根据该协议要求，由城光公司对市政工程处辖区内2612盏全夜灯进行节能改造。上述项目工程于2014年6月18日已经全部完工，城光公司并于6月23日向市政工程处递交了《试运行与城光公司投入项目设施变更申请书》及产品规格及说明书，根据市政工程处要求，城光公司对项目部分设施变更原因特此说明如下：一、为什么更换电源？在前期安装过程中，城光公司发现更换后的COSMO路灯大多数亮了几天后就熄灭了，经过检查，发现电源多数已被烧毁，导致灯灭，因此城光公司对莱阳市电路电压测试跟踪，发现莱阳市电路电压范围在80～400V之间，而PHILIPSCOSMO电源电压适用范围为208V～277V，测试结果显示电源是被高压击穿。因此，为了保证莱阳项目的正常运行，城光公司将电源更换为城光公司专门针对PHILIPHSCOSMO光源自主研发的适用于宽电压范围的COSMO智能调光电源，且把原来已安装好的PHILIPS电源全部更换，并为此增加了不少成本。二、调光控制系统，在项目前期旌阳路安装调试时城光公司发现，塞恩系统在莱阳市的信号接收极其不畅，数据回馈响应时间很慢，经塞恩工程师到现场测试发现，上述情况是因市区干扰较多所致。城光公司专业技术人员分析认为：塞恩服务器设置在国外，无线信号接收会受到多方干扰，为此，城光公司综合考虑莱阳项目的运行时间较长，如一旦发生国家关系紧张，恐造成路灯管控通路不畅并直接影响到城市道路照明系统混乱的情形发生。经过城光公司慎重考虑，在塞恩系统不能达到改造效果的前提下，城光公司决定采用了无论从效果、操作还是维护上都优于塞恩系统的国内专业的远程控制系统。综上，城光公司认为，城光公司对项目部分实施作出变更的出发点都是为了保证莱阳项目在提升城市道路照明品质及照明节能等方面的良好运行效果，同时，城光公司保证：不论采用哪种电源和控制系统，只要因项目设施引发照明衰减、节电量降低、维护率超过2％等问题，均将由城光公司免费更换直至照明改造效果恢复正常，在恢复期间，市政工程处可顺延支付节电款。

（五）2014年10月23日，市政工程处向城光公司出具《函告书》，内容为：2014年1月16日经双方同意市政工程处与城光公司签署《能源管理协议》，并于2014年6月18日致函城光公司《莱阳市路灯合同能源管理项目验收通知》，要求提供《能源管理协议》约定使用产品的相关验收资料，审核后进行现场验收。后于2014年6月23日城光公司出具《试运行与城光公司投入项目设施变更申请书》，单方面要求变更项目核心设施产品品牌，市政工程处明确表示应按《能源管理协议》使用约定品牌的合格产品。经多次协商未果，市政工程处再次致函城光公司要求提供《能源管理协议》约定使用的产品，并于7日内予以书面回复，逾期视为城光公司违约，不能按《能源管理协议》履行，将终止此项《能源管理协议》，并追究因此给市政工程处带来的损失。

庭审中，双方均认可市政工程处通过该函告书通知城光公司解除双方签订的合同。城光公司在庭审中主张市政工程处发出解除合同的通知后，城光公司同意解除该合同，双方协商一致解除了合同。市政工程处在庭审中主张是由于城光公司构成根本违约，市政工程处通过法定解除了合同。

2014年10月30日，城光公司向市政工程处出具《函告》，内容为：城光公司更换设备的主要原因在于莱阳市电压范围与原定电源设备电压严重不符，导致城光公司前期更换的原定路灯与电源大多数被烧毁，远程控制系统也无法正常运行。现市政工程处仍要求城光公司使用原产品设备，这不但不能满足双方技改目标的实现，而且技改范围内的全部夜灯将处于瘫痪状态，双方的使用项目将毫无意义。城光公司曾于2014年7月24日在给市政工程处的《关于莱阳高压钠灯全夜灯改造项目部分设施变更说明》中已详细说明了城光公司更换原定技改设备的原因及理由。市政工程处实际上在技改项目设施安装之初就已充分知晓变更一事，在施工之初未提出任何异议，并在施工过程中给予了实际的支持和配合。三、双方的合同性质为节能管理项目工程，节能是该合同的目的和宗旨，且在《能源管理协议》中双方已充分明确了技改后的节电率、节电量及节电效率。城光公司在《能源管理协议》中也就此作出保证，即“不论采用哪种电源和控制系统，只要因项目设施引发照明衰减、节电量降低、维护率超过2％等问题，均将由城光公司免费更换直至照明改造效果恢复正常，在恢复期间，市政工程处可顺延支付节电款”。综上，双方签订合同以及城光公司调整技改设备的出发点都是为了保证项目在提升城市道路照明品质及照明节能等方面的技改目标的实现，也是为实现双方签订《能源管理协议》的根本节能目的。现试运行测试结果符合双方约定的节能要求。然而，市政工程处不但拒绝出具《验收报告》，违反双方就该系统的权属之约定，强行侵占系统的控制权，已经严重违反了合同，现在又单方面提出“终止此项能源管理协议”。市政工程处的行为已构成严重、根本违约，已造成城光公司重大经济损失。对此，城光公司将采取一切手段维护城光公司的合法权益。

（六）在2014年3月到5月董峰签收的送货单上记载的施备名称有：PHILIPSCOSMO光源、COSMO-140W调光电源、SZ10-R1A-2KM控制器、SZ10－GW集中控制器等设备。对于城光公司提供的调光电源是否有外包装，城光公司主张有外包装，外包装上有文字记载，市政工程处主张没有外包装，各方均未提交证据支持其主张。

庭审中各方存在争议的产品有可调光电源、智能调光控制器、集中管理器、英特尔计算机。城光公司主张其提供的可调光电源为城光公司生产，智能调光控制器、集中管理器为上海顺舟电子科技有限公司生产，英特尔计算机为组装机。城光公司在庭审中主张，由于莱阳市电路电压范围过大，且莱阳市电压还存在电压波动，电缆老化、电缆裸露打火，回路负载增压，特别是雨天增压漏电现象明显等情况造成市政电压不稳定及道路繁华区域无线干扰较多，因此原定可调光电源、智能调光控制器、集中控制器无法使用。城光公司主张前期曾安装过大约37套原定的设备，但没有送货单，也没有保存相关设备。市政工程处对其主张不认可。

庭审中，城光公司主张，如果第二、三项诉讼请求因事实发生变化得不到法院支持，其变更诉讼请求为要求市政工程处按照提交的《莱阳项目核算表》赔偿其实际投入的损失及利息，该核算表中记载，直接成本为6086269元，加上公司项目管理费和项目资金利息，总计为7303522.80元。另外项目商务费、差旅费和律师费为341556.60元，诉讼费为143414元。市政工程处对该项目成本核算表有异议，主张价款不真实，价格过高，并坚持其答辩意见。

市政工程处在庭审中主张城光公司提供的可调光电源是三无产品，产品上无中文厂名、无许可证号、无生产日期。城光公司主张根据《强制性产品认证实施规则－照明电器》可确定城光公司提供的可调光电源在供货时并不需要按此规则进行认证。湖南省电光源照明设备质量监督检验中心出具《关于COSMO电子镇流器强制认证的理解》，内容为：根据中国国家认证认可监督管理委员会2014年第23号公告《国家认监委关于发布强制性产品认证实施规则的公告》，“照明电器类别——镇流器种类”项下增加“高强度气体放电灯用电子镇流器、LED模块用直流或交流电子控制装置”两个产品，新增的产品自2015年9月1日起，未经认证不得擅自出厂、销售、进口或者其他经营活动中使用。贵司生产和销售的COMSO140W可调光电子镇流器（COMSO140W可调光电源）属于高强度气体放电灯用电子镇流器，因此贵公司在2015年9月1日以后必须通过CCC强制认证并在获证后才能继续生产和销售COSMO140W可调光电子镇流器（COSMO140W可调光电源）。城光公司在庭审中提供其自己和上海顺舟智能科技股份有限公司的两种合格证，市政工程处主张这并不能证明城光公司安装的产品是属于合格产品和合同约定的产品。建设公司主张并不能证明城光公司提供的设备和其提供的合格证相一致。

城光公司主张，双方合同的标的是以市政工程处自有的技术进行照明系统改造，实现“节能降耗”是对合同标的的根本要求。至于使用设备品牌与型号，在确保实现合同目的的情况下，其不应作为本案争议的焦点，现技改项目已经完成，测试结果符合约定技改目标，说明城光公司的合同义务已经完全履行完毕，不存在任何违约的情形。

本院认为：

市政工程处与城光公司签订的《能源管理协议》及合同中附件1、附件2、附件4、附件5经双方盖章确认，根据《中华人民共和国合同法》第三十二条的规定，合同成立。该合同不违反法律法规的强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款的规定，合同自成立时生效。诉讼过程中，双方当事人均同意解除该《能源管理协议》，本院予以确认。

本案的焦点问题：一是《能源管理协议》在履行过程中是否已发生实际变更，被告市政工程处是否知悉并接受；二是市政工程处应否支付原告节电效益款及相应的违约金或是按项目成本赔偿其损失及利息；三是建设公司应否对市政工程处的付款义务承担连带保证责任。

关于焦点一，本院认为，市政工程处与城光公司签订《合同能源管理协议》时，在附件2《城光公司投入项目设施清单》中约定，城光公司提供的设备名称包括1、PHILIPSCOSMO可调光电源140W智能；2、PHILIPSCOSMO－140W光源；3、反光瓦；4、光源转接头；5、赛恩节电控制器；6、赛恩集中器；7、赛恩系统终端（计算机）；8、终端显示大屏。而城光公司提供自2014年3月至5月期间的一宗《送货单》中显示，货物名称及规格分别为1、PHILIPSCOSMO光源；2、COSMO－140W调光光源；3、SZ－RIA－2KM调光控制器；4、光源转接口；5、单头灯具。同时还分别标注了送货数量。被告市政工程处的工作人员董峰在送货单“收货单位及经手人”处签名确认。董峰做为被告市政工程处的副主任，主管路灯建设和路灯维修，在与城光公司签订及履行《合同能源管理协议》、《道路照明改造安装与路灯日常维护承包合同》中，董峰作为被告市政工程处的代表人全程参与并签字，其应对每份送货单中标注设备的货号、名称与规格、数量尽到注意义务，在送货单与协议附件2中约定的设施清单名称与规格不符的情况下，董峰作为市政工程处的代表人在收、验货及安装过程中均未提出异议，应当视为市政工程处对城光公司变更部分设备行为的认可与接受。但被告市政工程处以董峰在送货单上签字时看不出是飞利浦产品还是其他产品、城光公司变更设备名称未经其同意为由拒绝对技改项目进行试运行测试，并拒绝出具验收报告，其行为违反了合同的约定，已构成违约，应依法承担违约责任。

关于焦点二，本院认为，《节能技改工程节电测试报告》是对原有照明设施照度和新安装高效节能灯照明度进行测试的结果，节能效益确认单及支付比例确认单的计算依据是该测试报告。由于城光公司与市政工程处在实际履行合同过程中，变更了节能设备名称，故该节能效益的计算依据已不再适用，原告城光公司据此变更诉讼请求，请求法院判令被告市政工程处赔偿其技改项目的全部投入损失7788494.40元，并自主张权利之日起按照中国人民银行规定的贷款利率计算利息，符合《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零八条的规定。但原告城光公司请求被告市政工程处赔偿其2900套设备损失的数量有误，庭审中原告城光公司主张实际更换设备的数量为2809盏，而被告市政工程处认可2807盏，故被告市政工程处应对原告城光公司更换2807套设备的实际损失、项目管理费、项目资金利息共计7088804.4元承担赔偿责任。原告所主张的项目商务费、差旅费、律师费等损失，因未提交相关证据，本院不予支持。

关于焦点三，本院认为，建设公司于2014年1月给城光公司出具的担保函，系其真实意思表示，且不违反有关法律、法规的强制性规定，应认定合法有效。建设公司应当按照担保函的约定，对市政工程处应当赔偿城光公司的经济损失及利息损失承担连带保证责任。建设公司关于其仅对市政工程处应当支付原告的节能效益款及逾期付款违约责任承担担保责任，对于因合同解除及解除合同的违约责任不承担担保责任的主张，本院认为，原告城光公司在被告市政工程处违约的情况下，有权选择被告承担违约责任的方式，原告要求被告赔偿损失并未超出其在担保合同中约定的责任范围，故对被告建设公司的抗辩理由，本院不予采信。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条、第九十三条第一款、第一百零七条、第一百零八条、《中华人民共和国担保法》第十八条之规定，判决如下：

一、确认原告城光（湖南）节能环保服务股份有限公司与被告莱阳市市政工程处签订的《能源管理协议》解除。

二、被告莱阳市市政工程处于本判决生效后十日内赔偿原告城光（湖南）节能环保服务股份有限公司经济损失7088804.4元及利息（自原告主张权利之日即2015年6月29日至实际给付之日按中国人民银行规定的同期贷款利率计算）。

三、被告莱阳城乡建设开发有限公司对被告莱阳市市政工程处的上述付款义务承担连带清偿责任。

四、驳回原告城光（湖南）节能环保服务股份有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费143414元，由被告莱阳市市政工程处负担50194.9元、原告城光（湖南）节能环保服务股份有限公司负担93219.1元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。

审　判　长　　韩素华

审　判　员　　刘光星

人民陪审员　　迟荣庚

二〇一七年五月十二日

书　记　员　　杨秀雯