湖北**建工有限公司、胜利油田桩***设备安装工程有限责任公司建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）鲁05民终1289号 上诉人（原审被告）：湖北**建工有限公司，住所地湖北省宜昌市点军区银河路118号百联**A14。 法定代表人：***，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：**，湖北前锋律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：胜利油田桩***设备安装工程有限责任公司，住所地东营市河口区仙河镇。 法定代表人：***，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，山东天地恒律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，男，胜利油田桩***设备安装工程有限责任公司职工。 上诉人湖北**建工有限公司（以下简称**公司）因与被上诉人胜利油田桩***设备安装工程有限责任公司（以下简称桩***公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省东营市河口区人民法院（2022）鲁0503民初2537号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年5月30日立案后，依法进行独任审理。本案现已审理终结。 **公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判**公司于二审判决生效后十日内支付桩***公司工程款2387085.1元及利息（计算方式：以2387085.1元为本金，自2022年12月14日起至实际履行之日止按全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），或依法裁定撤销原判发回重审；2.依法判决由桩***公司承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。一审判决仅认定“**公司陈述收到整改通知后口头通知桩***公司当时的项目负责人**，**与**公司的法定代表人***商定由**公司完成该部分工程，从工程款中扣减损失40万元，因**意外身亡未形成书面材料......”。但无论是在庭前调解还是庭后调解过程中，桩***公司的代理人均表示确实存在工程质量问题，但金额只有30万左右，且与**公司负责人商定抵扣其他工程款项，该笔费用不该支付。结合**公司一审提供的工程总承包人中国安能集团第三工程局有限公司向湖北**劳务有限公司发出的《关于项目二建筑物桩基偏桩问题整改的通知》，足以认定桩***公司的施工存在质量问题。因案涉工程存在特殊性，**公司在未与湖北**劳务有限公司签署分包合同时，就已经与桩***公司达成施工意向并进场施工，同时因工程时间短，施工时也未发现质量问题，加之**公司与桩***公司当时的项目负责人**沟通顺利，因此双方在施工过程中并没有在意程序问题，一切以口头协议为准，也导致了**公司仅能出具部分书面证据证实存在质量问题，没有保留其他证据，但现有证据足以证明案涉工程存在质量问题。二、桩***公司为**公司开具全额发票与本案存在质量问题并不矛盾。**公司与桩***公司就工程款金额的争议并不大（相差仅1万余元），因双方办理口头结算时，桩***公司的项目负责人**尚未离世，双方尚处于合作愉快时期，双方就总工程量以及质量问题已经达成口头协议，故桩***公司于2021年12月22日全额开具增值税发票时，**公司并未提出异议，只是商定按照总工程款开具发票（涉及到项目总承包人结算工程款等问题），但实际付款时扣减因质量问题而发生的整改费用40万元，这既是事实，也符合常理和惯例。不能因该发票就认定案涉工程不存在质量问题。是否存在质量问题可以通过司法鉴定来予以确认。三、一审判决存在程序错误。**公司就工程质量问题已经完成了相应的举证责任（即《关于项目二建筑物桩基偏桩问题整改的通知》），因该项目在施工过程中并未发现质量问题，因此监理方日志中并未有相关记载，在业主自行验收时才发现质量问题，因此由承包人向湖北**劳务有限公司发出整改通知的方式来处理上述质量问题。鉴于桩***公司当庭否认**公司对质量问题进行了整改，**公司依法向法庭申请就上述整改工程进行司法鉴定，但一审法院却以**公司未能提交存在质量问题的证据而拒绝进行司法鉴定，有违常理。在本案中面对待证事实，一审法院不但不向当事人释明可以通过司法鉴定予以证实，反而在**公司提供了基本证据并主动向法院申请司法鉴定的情形下，拒绝对待证事实进行司法鉴定，严重侵害了**公司合法权益，并直接导致**公司败诉，违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十条规定，属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第（四）项规定的严重违反法定程序的情形，应当依法裁定撤销一审判决，发回重审。 桩***公司辩称，**公司的上诉请求及事实理由、法律依据均不成立。一、双方在结算之时**公司与桩***公司之间所有因施工产生的问题均已解决，**公司所称的与**达成口头协议也不属实，**意外身亡的时间是2022年10月23日，在此之前的2022年7月25日桩***公司将本案起诉至河口区人民法院，那时**还尚健在，起诉的数额根本不存在**公司所主张的40万元因质量问题扣除的数额。起诉后**公司承诺尽快给桩***公司支付款项，桩***公司后于2022年8月2日没有再缴纳诉讼费，该案按撤诉处理，撤诉后的8月3日**公司支付给桩***公司300万元。那时**公司也没有提出所谓的质量问题。也就是说双方已经就工程款的金额结算清楚，且已开具发票，因此**公司的该项上诉理由不成立。二、桩***公司所施工的是桩基工程，也就是一个项目最基础的工程，该工程只有验收后才能进行后面的建设，整个项目已经交工，桩***公司负责施工的桩基工程均已经过验收且已投入使用。在结算完工程款之后的付款情况下，**公司又提出质量问题，属于理由不充分。三、综上，一审判决认定事实清楚，程序得当，**公司的上诉证据、理由、事实均不充分，不能成立，请求驳回**公司的上诉，维持原判。 桩***公司向一审法院起诉请求：1.判决**公司支付工程款2787085.1元并按全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率（LPR）支付自2022年4月1日起至实际付款之日止的利息（暂时计算至2022年10月20日的利息数额57003.63元）以上小计2844088.73元；2.判决**公司承担全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2021年8月，甲方**公司、乙方桩***公司签订《桩基础工程施工合同》，合同约定：工程名称东营原油储备项目桩基工程。工程分包范围包含桩尖施工、吊装、定点发电、防腐。承包方式桩基础工程以甲方认可实际工程量计算，固定全费用综合单价。合同第四条约定暂定合同价为1140万元，本合同工程量均为暂定工程量，固定全费用综合单价，工程量按设计图纸要求的实际发生工程量进行结算；全费用综合单价：管桩原材料采购全费用综合单价为230元/米，桩基础施工全费用综合单价为55元/米，挂账结算统一开具9%的增值税专用发票；预估工程量40000m；合同价款中包括但不仅限于承包方式中所有内容的费用及相关措施项目费用，全费用综合单价均不作调整，施工过程中也不作此类签证；施工中甲方提出的设计交更、修改书面通知单等可以作为结算依据。合同第五条约定，工程质量必须符合《建筑工程质量验收统一标准》《建筑桩基技术规范》（JGJ94-2008）等现行相关专业规范、标准的规定，质量等级达到合格以上。若工程质量未能达标，乙方应负责返工达到合格标淮，并应承担由此引起的返工、整改的所有费用，并承担由此引起的工期延误及一切直接或间接损失；质量标准的评定以国家、地方或行业的质量检验评定标准为依据，因分包人原因致使本工程质量达不到本合同约定的标准，分包人须承担违约责任。分包人并承担业主、监理工程师因此对承包人的任何罚款或索赔；工程具备隐蔽条件时先由分包人进行自检，并在隐蔽验收前通知承包人验收，未经承包人同意不得进入下道工序施工。承包人组织业主、监理工程师进行验收。验收合格，分包人可进行隐蔽或继续施工。验收不合格，分包人在承包人限定的时间内修改后重新验收。如因承包人的原因耽搁验收时间，工期可以顺延。合同第十一条约定，以当期实际已完成合格的工程量，并经甲方审核确认的数量报表作为支付进度款的依据；结算总价：合同综合单价*工程量；承包价款的支付：按每两月的25日进行进度报量，经项目部审核后于次月15日前根据乙方当月完成工程量的80%比例向乙方支付工程进度款；工程竣工时，待监理方和总包方确认并验收合格后报送竣工结算，项目部审核完毕支付乙方的费用总和达到合同价款的97%（扣除施工时乙方因各种原因产生的罚款），最迟不得迟于本桩基工程完工后半年。剩余3%作为质保金，工程完工结算后无质量问题全额支付；办理支付手续的乙方须向甲方送达符合法律规范的增值税专用发票，以作为甲方付款前提；合同第十二条约定，乙方完成全部工程经自检合格后，乙方向甲方提出桩基验收报告，甲方接报告后五日内组织验收，验收通过并经试验达到技术标准甲方签署工程验收单；工程竣工验收后，乙方提交工程竣工验收档案资料，包括桩检查记录、施工技术资料、各种原始的材质证明及其他相关资料等；工程验收通过后15天内乙方向甲方提交工程结算书及完整结算资料，甲方应于收到结算文件后30个日历天内审核完毕，审定后的结算造价，作为双方支付工程款的依据。合同签订后，桩***公司自2021年8月5日施工至2021年10月19日，并由施工单位、总包单位、监理单位工作人员签名形成《东营原油储备项目管桩施工记录表》。桩***公司提交的《有效桩长汇总表》载明：一期消防站、桩数量81根、有效桩长3292.23米（手写3247.73），一期消防泵房、桩数量54根、有效桩长1606.62米（手写1606.15），一期门卫室、桩数量10根、有效桩长312.56米（手写312.56），一期热水站、桩数量19根、有效桩长694.31米（手写694.31），一期污水处理辅助用房、桩数量31根、有效桩长973.69米（手写973.69），一期10KV分变电所、桩数量36根、有效桩长1462.02米（手写1462.02），一期现场机柜室（2）、桩数量12根、有效桩长397.81米（手写397.81），一期现场机柜室（1）、桩数量12根、有效桩长411.36米（手写411.36），一期低压变电所、桩数量27根、有效桩长1002.74米（手写1002.74），一期泡沫站（1）、桩数量17根、有效桩长461.7米（手写461.7），一期泡沫站（2）、桩数量17根、有效桩长559.41米（手写559.41），一期泡沫站（3）、桩数量17根、有效桩长436.19米（手写436.19），一期消防塔、桩数量25根、有效桩长1158.18米（手写1158.18），一期泡沫站（四）、桩数量17根、有效桩长460.86米（手写460.86）；二期35KV变配电室、桩数量92根、有效桩长3026.06米（手写3026.06），二期中心控制室、桩数量40根、有效桩长1213.97米（手写1213.97），二期机柜室（一）、泡沫站（一）、桩数量24根、有效桩长668.5米（手写668.5），二期低压变电室、桩数量24根、有效桩长793.25米（手写793.25），二期门卫（一）、桩数量10根、有效桩长313.97米（手写313.97），二期消防站、桩数量80根、有效桩长2519.68米（手写2519.68），二期泡沫站（二）阴保间、桩数量21根、有效桩长621.25米（手写621.25），二期现场机柜室（2）泡沫站3、桩数量24根、有效桩长655.71米（手写655.71），二期装车营业办公室、桩数量22根、有效桩长713米（手写713），二期10KV分变电所、桩数量36根、有效桩长1278.95米（手写1278.95），二期消防泵站、桩数量54根、有效桩长1642.81米（手写1642.81），二期泡沫站4、桩数量17根、有效桩长472米（手写472），二期给水泵站、桩数量18根、有效桩长610.05米（手写610.05），二期危废暂存间、桩数量9根、有效桩长310.95米（手写310.95）。一期、二期单体建筑打桩共计有效桩长28024.86米，28024.86×285=7987085.1，由**签名。**公司提交的东营原油储备项目一消防站截桩设计桩长、实际桩长、截桩长度明细表载明：消防站有效桩长3293.23米、数量81根，消防泵房有效桩长1607.15米、数量54根，守卫一有效桩长312.56米、数量10根，热水站有效桩长694.31米、数量19根，污水处理辅助用房有效桩长973.69米、数量31根，10KV分变电所有效桩长1463.02米，现场机柜室二有效桩长396.81米、数量12根，现场机柜室一有效桩长411.36米、数量12根，低压变电所有效桩长1002.55米、数量27根，泡沫站一有效桩长451.7米、数量17根，泡沫站二有效桩长559.41米、数量17根，泡沫站三有效桩长436.19米、数量17根，泡沫站四有效桩长460.86米、桩数量17根，消防训练塔有效桩长1158.18米、数量25根。**公司在庭审中陈述项目一的有效桩长是14765.99米、项目二的有效桩长是13221.02米，合计27987.01米。另查明，2022年1月7日，中海油石化工程有限公司作为发包人、中国安能集团第三工程局有限公司作为承包人签订《东营原油储备项目（二）建构筑物工程施工承包合同》，工程施工承包范围：东营原油储备项目（二）建构筑物工程施工承包项目的深化设计、采购、施工、测试、机械完工、联合调试、工程完工验收、移交及试运行后的性能测试等工作，还包括政府相关部门的报验及报验配合、配合结算及审计、质量保修、建筑物房产证办理等完成工作最终接受等所做的全部工作。中国安能集团第三工程局有限公司武汉分公司作为分包发包人与湖北**劳务有限公司作为分包承包人签订《东营原油储备项目一、二建筑物（建筑物、预制场）及配套设施工程分包合同协议书》，**公司***北**劳务公司将与中国安能集团第三工程局有限公司武汉分公司的合同权利义务全部转移给**公司。2021年10月20日，中国安能集团第三工程局有限公司东营原油储备库工程项目部向湖北**劳务有限公司发出《关于项目二建筑物桩基偏桩问题整改的通知》，通知载明“你单位于2021年10月14日施工完成的项目二消防站、10KV变电所、消防泵房、现场机柜室等建筑物桩基础在2021年10月16日进行桩检验收时发现，部分管桩存在严重的桩位偏移。其中消防站发现8处超过偏差值、10KV变电所发现7处超过偏差值、消防泵房发现7处超过偏差值、机柜室发现3处超过偏差值。根据《建筑地基基础工程施工质量验收标准》GB50202-2018，建筑物部分桩基桩位偏移超出规范允许偏差10cm的偏差值。我司于2021年9月3日下发的东项工〔2021〕18号文件，要求你单位加强管控，严格按规范要求施工，杜绝此类问题。你单位未按照施工规范要求施工，导致发生多处此类情况，现要求你单位对于桩检桩位偏差超出规范允许偏差值的管桩进行整改，整改方案由设计、监理单位等单位共同确定，要求你单位严格按照整改方案进行整改。由此产生的罚款以及整改费用、工期延误等损失由你单位全部承担。”**公司陈述收到整改通知后口头通知桩***公司当时的项目负责人**，**与**公司的法定代表人***商定由**公司完成该部分工程，从工程款中扣减损失40万元，因**意外身亡未形成书面材料。**公司陈述于2021年12月自行施工整改，完成时间为2021年12月底，就完成整改的费用，向桩***公司主张过。再查明，2021年12月22日，桩***公司为**公司开具总金额为7987085.1元的山东增值税专用发票。2022年4月30日，**公司支付桩***公司工程款220万元。2022年8月3日，**公司支付桩***公司工程款300万元。 一审法院认为，《中华人民共和国民法典》第七百九十一条第三款规定：禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。**公司作为分包单位，又将东营原油储备项目一、二建筑物（建筑物、预制场）及配套设施工程中的桩基工程分包给桩***公司，构成违法分包，该协议应属无效协议。协议虽无效，但桩***公司实际进行了施工，桩***公司提交的东营原油储备项目管桩施工记录表中由施工单位、总包单位、监理单位对工程量进行了确认，并依据施工记录表形成了有效桩长汇总表，且与**公司提交的桩长明细表数据基本一致，结合桩***公司为**公司开具的增值税发票金额，可以认定桩***公司施工的工程款总额为7987085.1元，**公司已支付520万元，尚欠2787085.1元。**公司主张桩***公司施工存在质量问题并扣除整改费用，桩***公司施工的是桩基础工程，基础工程竣工验收合格后才能进行地上建筑物和构筑物的施工，**公司主张于2021年10月发现质量问题，并与桩***公司员工**商定扣除整改费用40万元后于2021年12月自行完成了整改，首先，若在施工过程中发生质量问题，双方完全可以形成监理日志、工程签证单或会议纪要等来确认质量问题的存在和修复方案，但**公司未提交书面证据予以证明，仅凭其单方陈述，不足以认定其主张成立；其次，从时间顺序看，桩***公司于2021年12月22日全额开具增值税发票并交付**公司，增值税发票作为购销双方的收付款凭证，一般情况下是在结算完成后由施工方开具，**公司应对结算时未涉及已商定扣除的修复费用进行合理说明，但其在审理中未做出说明。因此，对**公司的主张不予采信，对**公司申请的司法鉴定不予准许。综上，桩***公司要求**公司支付工程款2787085.1元，予以支持。因涉案桩基础工程施工合同为无效合同，桩***公司要求自2022年4月1日起计算利息损失，不予支持，调整为自本案起诉之日起算。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十九条、第七百九十一条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（一）》第四十三条第一款的规定，判决：湖北**建工有限公司于判决生效后十日内支付胜利油田桩***设备安装工程有限责任公司工程款2787085.1元及利息（计算方式：以2787085.1元为本金，自2022年12月14日起至实际履行之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；驳回胜利油田桩***设备安装工程有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29552元，减半收取14776元，由湖北**建工有限公司负担。 二审中，**公司、桩***公司均未提交新证据。 二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本案二审争议的焦点问题为：**公司主张从应付工程款中扣除因质量问题造成的损失40万元，应否得到支持。 本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提交证据证明。**公司对一审认定的工程结算金额和已付工程款无异议，主张涉案工程存在质量问题，由其自行整改，故应从欠付工程款中扣除整改费用40万元，对该项主张，**公司负有举证责任。对于其主张的质量问题，**公司主张其口头通知了桩***公司的工作人员**，对此桩***公司不予认可，**公司未提交其他证据证明其就质量问题向桩***公司提出过主张。**公司主张其基于工程质量问题进行了整改，但未提交任何证据证明其对涉案工程实施了整改，且**公司认可工程已于2021年12月底交付给了发包方。现有证据既不能证明涉案工程存在质量问题，亦不能证明**公司自行组织整改。 涉案桩基工程属于基础工程，施工过程中，施工单位、总包单位、监理单位工作人员自2021年8月5日施工至2021年10月19日签名形成《东营原油储备项目管桩施工记录表》，明确记载了有效桩基工程量。**公司作为涉案工程的发包方，有组织验收的义务，但**公司并未组织验收。**公司一审提交的《关于项目二建筑物桩基偏桩问题整改的通知》，系中国安能集团第三工程局有限公司东营原油储备库工程项目部向湖北**劳务有限公司发出，并不涉及本案双方当事人。该通知时间为2021年10月20日，**公司主张其于2021年12月自行整改，而对桩***公司于2021年12月22日为其开具总金额为7987085.1元的山东增值税专用发票并未提出异议，不符合交易习惯。 **公司上诉主张，一审未准许其鉴定申请存在程序错误。根据**公司的主张，其就质量问题进行了整改后才向发包方交付，根据该主张，目前工程经整改后交付已经不存在质量问题，故不存在对质量问题进行司法鉴定的客观基础。一审对**公司的鉴定申请不予准许，不属于程序错误。 综上所述，上诉人**公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7300元，由上诉人湖北**建工有限公司负担。 本判决为终审判决。 本判决生效后，负有履行义务的当事人应及时足额履行生效法律文书确定的义务。逾期未履行的，应自觉主动前往一审法院申报经常居住地及财产情况，并不得有转移、隐匿、毁损财产及高消费等妨害或逃避执行的行为。本条款即为执行通知暨财产报告条款，违反本条款规定的，本案执行立案后，执行法院可按照法律文书载明的送达地址送达相关法律文书，并可依法对相关当事人采取列为失信名单、限制消费、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 员　　聂　燕 二〇二三年六月十三日 法官助理　　*** 书 记 员　　***