***与***、东营市鑫源建筑安装有限责任公司等提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

山东省菏泽市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）菏民一终字第275号

上诉人（原审被告）：***，农民。

委托代理人：李红军，山东天清律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，农民。

委托代理人：陈金平。

被上诉人（原审被告）：东营市鑫源建筑安装有限责任公司。

法定代表人：马培忠，该公司经理。

被上诉人（原审被告）：陈珍义，农民。

被上诉人（原审被告）：山东胜宏建筑安装工程有限公司。

法定代表人：任茂楠，该公司经理。

委托代理人：郭自明，该公司副总经理。

原审被告：山东科瑞控股有限公司。

法定代表人：杨宪，该公司董事长。

上诉人***因与被上诉人***、被上诉人东营市鑫源建筑安装有限责任公司、被上诉人陈珍义、被上诉人山东胜宏建筑安装工程有限公司及原审被告山东科瑞控股有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省菏泽市牡丹区人民法院（2013）菏牡民初字第2456号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月13日立案受理后，依法组成合议庭于2015年5月22日公开审理了本案。上诉人***及其委托代理人李红军、被上诉人***的委托代理人陈金平、被上诉人陈珍义、被上诉人山东胜宏建筑安装工程有限公司的委托代理人郭自明到庭参加诉讼。被上诉人东营市鑫源建筑安装有限责任公司及原审被告山东科瑞控股有限公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理认定，2013年7月2日，原告在被告山东科瑞控股有限公司（以下简称科瑞公司）发包的、由被告东营市鑫源建筑安装有限责任公司（以下简称鑫源公司）承包、由被告***实际施工的木工工程施工现场被正在作业的塔吊挂倒坠落致左脚损伤。2013年8月14日原告与被告***、被告鑫源公司签订工伤协议，二被告已赔偿原告***误工费19200元、护理费10800元、住院期间的生活补助费900元、差旅费1500元，以上共计32400元。2013年11月6日原告***经菏泽市牡丹人民医院司法鉴定所鉴定为左足损伤为九级伤残。

原审法院认为，本案的争议焦点是：一、被告山东胜宏建筑安装工程有限公司是否具备主体资格；二、原告***和被告***、鑫源公司、科瑞公司、陈珍义在本次事件中的责任问题；三、原告***的残疾赔偿金计算标准能否按城镇居民对待，赔偿数额、鉴定费应为多少；四、第二次手术费如何确定，护理人员的工资原告以每天90元计算是否合法，被告***已向原告支付的误工费、护理费等应否抵扣；五、原告***主张精神抚慰金的数额如何界定；六、如何计算并确定原告***子女的抚养费及老人的扶养费。

关于焦点一，2014年5月9日在第二次开庭审理至法庭辩论时，被告山东胜宏建筑安装工程有限公司（以下简称胜宏公司）提出其主体资格异议，主张其不应作为被告参加诉讼，涉案的工程是由科瑞公司发包给被告鑫源公司，又由被告鑫源公司发包给被告***，***又承包给陈珍义，所以本案与被告胜宏公司无关。原告对被告胜宏公司的陈述质证认为：在原告起诉后至2013年12月13日第一次开庭审理前，原告向一审法院递交追加被告申请书，主张胜宏公司是发包方科瑞公司的实际承包方，因此申请追加该单位为本案的共同被告。直至第一次开庭审理休庭后，被告胜宏公司未提出其主体资格异议。一审法院经审查认为：原告主张被告胜宏公司是实际施工人，应作为本案被告，被告胜宏公司不予认可，且原告未提供有效证据，故对原告的主张不予采信。

关于焦点二，被告***、鑫源公司、胜宏公司主张：原告在工作中没有尽到注意义务，应承担相应责任；原告是由陈珍义雇佣的，陈珍义应承担相应责任。原告对三被告的陈述质证认为：原告与被告***、鑫源公司是劳动雇佣关系。在施工过程中，原告尽到了注意义务，并用手示意塔吊员停止操作，当时塔吊停止了，在原告行走的过程中，塔吊员未听指挥，擅自移动塔吊，结果塔吊挂住了原告的后背衣服，造成原告从3、4米的高空坠落致伤。故在施工过程中原告没有过错，不应承担任何责任，被告***是实际施工人，被告鑫源公司是实际承包人，故二被告应承担赔偿责任；被告科瑞公司是发包方，应承担连带责任，另外被告陈珍义找我干的木工活是清点工即干一天的活给一天的钱，陈珍义只不过是一个领班的，与我们同工同酬，彼此没有区别，都是受雇于被告***，不应承担什么责任。一审法院经审查认为：被告***、鑫源公司没有提供安全生产条件是原告受伤的主要原因，被告***应承担主要责任，以承担本次事件的90%的责任为宜，被告鑫源公司负连带责任。原告***是完全行为能力人，在施工中未尽到安全注意义务，应承担一定责任，以承担本次事件的10%的责任为宜；被告陈珍义仅是被告***所承包工程的木工清工，与原告同工同酬，不享受其他特殊待遇，因此在本次事件中，不应承担责任，故对被告***、鑫源公司主张***又承包给陈珍义，陈珍义应承担一定责任的说法，证据不足，不予采信。被告科瑞公司是具备合法经营资质的法人，在本次事件中没有过错，依法不应承担责任。

关于焦点三，原告主张被告应按城镇居民计算标准支付残疾赔偿金，对此原告向法庭提交原告与郓城县顺华纺织有限公司签订的劳动合同书一份及原告在郓城县城购买房屋的购房合同及办理房产证的证明一份。以此证明原告在城里已经连续工作和生活满一年以上，并且在城里有固定住所。原告支付鉴定费用2100元。被告***、鑫源公司、胜宏公司质证认为：原告提供的劳动合同书没有在劳动部门备案，对劳动合同的真实性有异议，工资表是个复印件，从工资表上看，原告的工作时间截止2011年10份，从2011年10月份之后仍然应按农村居民对待。原告提交的购房合同是复印件，且房产登记人是王伟，不是本案原告，所以原告不能按照城镇居民赔偿金来进行赔偿。为了查明原、被告所争议的事实，一审法院于2014年5月21日对上述证据进行了调查核实，确认从2009年12月至2011年10月原告一直在郓城县顺华纺织有限公司工作，连续在此单位工作满一年以上，并且于2009年5月原告在郓城县胜利东街小区购买了房屋一栋，且一直居住至今。一审法院经审查认为：原告向法庭提交的劳动合同书，证明原告在城里的一个单位连续工作满一年以上；购房合同证明原告在城里有固定的住所，事实清楚，证据充分。故对原告主张残疾赔偿金应按城镇居民标准计算的主张，依法应予以支持。2013年11月6日，菏泽市牡丹人民医院司法鉴定所司法鉴定意见为：被鉴定人***左足损失为九级伤残。2013年度城镇居民人均可支配收入为28264元，故原告残疾赔偿金数额为28264元×20年×20%﹦113056元。原告支付伤残鉴定的费用为2100元。

关于焦点四，被告***、鑫源公司、胜宏公司主张：原告第二次手术费应以鉴定为准，护理人员的工资原告以每天90元计算过高，应以鉴定为准；被告***已向原告支付的误工费、护理费等共计32400元（其中误工费19200元、护理费10800元、住院期间的生活补助费900元、差旅费1500元），在原告定残后由被告赔偿时应予抵扣。对此三被告向法庭提交2013年8月14日，由原告***与被告***、鑫源公司签订的工伤协议一份，证明被告***、鑫源公司曾向原告***就误工费19200元、护理费10800元、住院期间的生活补助费900元、差旅费1500元进行了赔偿。其中双方在协议中注明：其它伤残赔偿金、二次治疗费等，待工伤鉴定等级后，在法律规定范围内再行赔偿。原告***对被告***、鑫源公司前述证据质证认为：被告***、鑫源公司所举证据属实，需要护理期间都是原告对象对原告进行的护理，除原告坚持护理人员以每天90元计算外，其它原告同意有关被告的陈述意见。一审法院经审查认为：2013年8月14日，原告***与被告***、鑫源公司签订的工伤协议是有效证据。原告的护理人员为其对象，应按城镇居民对待为宜。2013年11月6日菏泽市牡丹人民医院司法鉴定所司法鉴定意见为：1、被鉴定人***左足损失为九级伤残。2、护理时间为140日，护理人数为1人。3、二次手术费用为人民币7000元。2013年度城镇居民人均可支配收入为28264元，故原告的护理费以每人每天77.44元（28264元／年÷365天）计算为宜，护理费数额为10841.60元（77.44元／人／天×140天）。被告已支付原告的误工费19200元是被告应赔偿原告的经济损失，不应予以扣除。被告***已支付给原告的部分护理费10800元应从被告应赔偿的数额中一并扣除。

关于焦点五，原告***主张，要求被告支付精神抚慰金10000元。被告***、鑫源公司、胜宏公司对原告的前述陈述质证认为，原告要求的精神抚慰金过高，应按照残疾赔偿的比例来计算。一审法院经审查认为：原告***被评定为九级伤残，给其身心××带来较大的伤害，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的规定及原告的伤残程度，原告要求被告支付精神抚慰金10000元的诉讼请求过高，以5000元为宜。

关于焦点六，原告***主张：其姐妹三人，姐姐宋桂华，今年39岁，农民，郓城县黄堆集乡徐厂村，家庭困难，没有扶养老人的能力；妹妹宋桂琴，今年32岁，农民，郓城县张营镇刘官屯村。父亲宋广君，1949年9月6日出生（63周岁），农民；母亲杨素云，1952年5月20日出生（61周岁），农民。女儿宋娜，2002年11月20日出生（11周岁），现在上学；儿子宋昊远，2009年8月27日出生（4周岁），现在上学。被告***、鑫源公司、胜宏公司对原告的前述陈述质证认为：原告没有举出其姐宋桂华没有扶养能力的证据。一审法院经审查认为：原告***主张其姐宋桂华没有扶养能力的主张，未举证，故不予认可。2013年农村居民人均生活消费支出为7393元，故原告***应承担父亲扶养费为：7393元／年／人×17年×20%÷3人=8378.7元，应承担母亲扶养费为：7393元／年／人×19年×20%÷3人=9364.5元。应承担女儿抚养费为7393元／年／人×7年×20%÷2=5175.1元，应承担儿子抚养费为7393元／年／人×14年×20%÷2=10350.2元。

综上所述，被告科瑞公司将工程承包给被告鑫源公司，被告鑫源公司又将工程非法转包给被告***，被告***是该工程的实际施工人，因此被告***应对原告的损失承担主要责任。原告***在该工程施工中，未尽到安全注意义务，也应承担一定责任；原告***和被告陈珍义同时受雇于被告***，都属清点工，同工同酬，因此被告陈珍义不应承担责任。被告科瑞公司将工程发包给了有资质的被告鑫源建筑公司，其行为没有过错，不应承担责任。被告鑫源公司将工程非法转包给没有相应资质的被告***，应承担连带赔偿责任。在原告***受伤后，被告***、鑫源公司已支付给原告误工费19200元、护理费10800元、住院期间的生活补助费900元、差旅费1500元，共计32400元。原告还受到实际经济损失为：残疾赔偿金113056元、二次手术费7000元、护理费41.60元（10841.60元-10800元）、被扶养人父母生活费17743.2元（8378.7元＋9364.5元）、被抚养人子女生活费15525.3元（5175.1元＋10350.2元）、鉴定费2100元、精神损害抚慰金5000元，合计160466.1元。故对原告要求被告***赔偿合理部分的经济损失144419.49元（160466.1×90%）、被告鑫源公司承担连带责任的诉讼请求，予以支持。对原告要求过高部分的诉讼请求，应予驳回。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条第一款和第二款、第十九条、第二十一条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告***赔偿原告***经济损失144419.49元，被告东营市鑫源建筑安装有限责任公司负连带责任。限判决书生效后十日内履行完毕；二、驳回原告***过高部分的诉讼请求；三、驳回原告***要求被告山东胜宏建筑安装工程有限公司承担责任的诉讼请求；四、被告山东科瑞控股有限公司、被告陈珍义不承担责任。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3300元，由原告***负担110元，被告***负担3190元。

上诉人***不服原审法院上述民事判决向本院上诉称：一审法院认定事实不清，被上诉人***没有尽到安全注意义务，且事故发生时***不是受上诉人指派工作，上诉人已将涉案工程转包给了陈珍义，***不是上诉人的工人，上诉人依法不应当承担赔偿责任；被上诉人***与被上诉人东营市鑫源建筑安装有限责任公司之间存在事实劳动关系，***的受伤应认定为工伤；一审法院按城镇居民标准判决错误，***是农民，应按农村居民标准计算赔偿数额。请求二审法院撤销原审判决，依法改判上诉人不承担赔偿责任。

被上诉人***答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院查明事实，依法维持原判。

被上诉人陈珍义答辩称：上诉人***将模板工程包给了答辩人，答辩人将模板工程包给了***等人干，***是答辩人的工人，但答辩人不应当承担赔偿责任。

被上诉人山东胜宏建筑安装工程有限公司答辩称：本案与我方没有任何关系，我方不应当承担赔偿责任。

被上诉人东营市鑫源建筑安装有限责任公司未答辩。

原审被告山东科瑞控股有限公司未陈述意见。

二审审理期间，被上诉人***提交郓城县张营镇小屯村民委员会出具的证明一份，证明被上诉人***所在村庄因煤矿塌陷而整体搬迁，所属耕地绝大部分已被水淹没，***以在城市打工收入作为其家庭经济收入的主要来源。上诉人***的质证意见为：该份证明不真实、不合法，不能作为有效证据使用，作为村委会不可能知道***长期在城市打工；该村委会现已更名为小屯社区，不可能再使用“村委会”字样公章。被上诉人东营市鑫源建筑安装有限责任公司质证意见为：该份证明只能证明小屯村是农村集体，而不是城市社区；该份证明显示***长期在城市打工，但不是在城市长期生活、居住，且***身份证上显示的是农村户口。被上诉人山东胜宏建筑安装工程有限公司的质证意见为：胜宏公司与本案无任何法律关系，对该份证明不发表质证意见。被上诉人陈珍义、原审被告山东科瑞控股有限公司未发表质证意见。本院经审查认为，该份证明由被上诉人***所在村民委员会所出具，能够起到证明案件事实的作用，对其证据效力，本院予以确认。

本案二审审理认定的其他事实和原审法院判决认定的事实基本一致。

本院认为，原审被告科瑞公司将工程承包给被上诉人鑫源公司，被上诉人鑫源公司又将工程非法转包给上诉人***，上诉人***主张将其所承包工程中的模板工程转包给了被上诉人陈珍义，被上诉人陈珍义是实际施工人。***实际上是陈珍义的工人。被上诉人陈珍义对此予以认可。被上诉人***也认可是跟着陈珍义干活，工资也是陈珍义发放的。故被上诉人陈珍义是涉案工程的实际施工人，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，结合本案情况，本院认为，被上诉人陈珍义应对被上诉人***的损失承担主要责任，以承担本次事件的90%的赔偿责任为宜。被上诉人***是完全行为能力人，在施工中未尽到安全注意义务，应承担一定责任，以承担本次事件的10%的责任为宜。在被上诉人***受伤后，上诉人***、被上诉人鑫源公司已支付给***误工费19200元、护理费10800元、住院期间的生活补助费900元、差旅费1500元，共计32400元。被上诉人***还受到实际经济损失为：残疾赔偿金113056元、二次手术费7000元、护理费41.60元（10841.60元-10800元）、被扶养人父母生活费17743.2元（8378.7元＋9364.5元）、被抚养人子女生活费15525.3元（5175.1元＋10350.2元）、鉴定费2100元、精神损害抚慰金5000元，合计160466.1元。故被上诉人陈珍义应赔偿给被上诉人***合理部分的经济损失为144419.49元（160466.1×90%）。被上诉人鑫源公司将工程违法转包给上诉人***，***又将模板工程违法转包给被上诉人陈珍义，被上诉人鑫源公司、上诉人***依法应对上述款项承担连带赔偿责任。

关于被上诉人***的受伤是否应认定为工伤，事故发生后，被上诉人鑫源公司和被上诉人***均未在法定期限内及时申报工伤，造成工伤不能确认，这种情况下，一审法院按照一般人身伤害赔偿案件予以处理，并无不当。关于被上诉人***的残疾赔偿金是否应按城镇居民标准计算的问题，被上诉人***提交了其与郓城县顺华纺织有限公司签订的劳动合同书、工资单等及所在村委会出具的证明一份，以证明从2009年12月至2011年10月被上诉人***一直在郓城县顺华纺织有限公司工作，***本人长期在城市打工，以打工收入作为其家庭经济收入的主要来源。本院认为，被上诉人***提交的证据可以证明其以非农收入为主要生活来源，故一审法院按城镇居民标准计算残疾赔偿金，并无不当。

综上，上诉人***的部分上诉理由成立，原判不当之处，本院依法予以更正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（三）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

一、维持（2013）菏牡民初字第2456号民事判决书第二项、第三项、第四项中“被告山东科瑞控股有限公司不承担责任”部分。

二、变更（2013）菏牡民初字第2456号民事判决书第一项、第四项中“被告陈珍义不承担责任”部分为：被上诉人陈珍义赔偿被上诉人***经济损失144419.49元，被上诉人东营市鑫源建筑安装有限责任公司、上诉人***对上述款项承担连带赔偿责任。限于本判决生效后10日内履行完毕。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费3300元，由被上诉人***负担110元，由被上诉人陈珍义负担3190元；二审案件受理费3300元，由上诉人***负担110元，由被上诉人陈珍义负担3190元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　吴树峰

代理审判员　　张宪明

代理审判员　　王瑞豪

二〇一五年六月二十三日

书　记　员　　韩　蕊