广饶县鑫磊石材厂、某某宏建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省东营市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁05民终94号

上诉人（原审原告）：广饶县鑫磊石材厂，经营场所广饶县李鹊镇南十里堡村。

经营者：赵永光，男，1963年7月5日出生，汉族，个体工商户，住广饶县。

委托诉讼代理人：魏朝阳，广饶广信法律事务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：***宏建筑安装工程有限公司，住所地东营市东营区东三路180号。

法定代表人：任茂楠，总经理。

委托诉讼代理人：田文涛，山东齐鲁（东营）律师事务所律师。

上诉人广饶县鑫磊石材厂（以下简称鑫磊石材厂）因与被上诉人***宏建筑安装工程有限公司（以下简称胜宏建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服东营市东营区人民法院(2020)鲁0502民初5346号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

鑫磊石材厂上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持鑫磊石材厂诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费均由胜宏建筑公司承担。事实与理由：一审判决认定基本事实不清，适用法律错误。一、一审判决认定胜宏建筑公司委托他人对提香源小区铺砖进行修缮更换的支出费用已经超出了鑫磊石材厂主张的剩余工程款，是错误的。1.鑫磊石材厂施工的《胜宏荣域高层配套铺装及石材工程劳务合同》工程早在2018年6月即全部完工，且经过胜宏建筑公司验收合格，并出具了工程（人工）结算清单。该结算清单为鑫磊石材厂完成高层铺装工程及胜宏建筑公司验收合格的有效证明，鑫磊石材厂已按照合同约定履行完全部义务。胜宏建筑公司实际付款超过总工程值的80%，也可以证明涉案工程竣工验收合格。一审期间，胜宏建筑公司提交了《胜宏荣域一期高层配套维修合同》及相关账目凭证，该系列证据不存在真实性和合法性，均属无效证据。《维修合同》系胜宏建筑公司和孟宪斌于2019年11月15日所订立，合同内容套用前施工合同，仅是名称改变，内容不变，且合同相对方孟宪斌作为个人，没有施工资质，该《维修合同》应属无效合同；而相关账目凭证均系胜宏建筑公司单方制作，不具有真实性和合法性。故胜宏建筑公司修缮更换支出费用是否真实存在以及是否应由鑫磊石材厂承担是不确定的。2.胜宏建筑公司支出的修缮更换费用是不确定的。一审法院未对胜宏建筑公司的维修范围及维修工程量进行司法鉴定，胜宏建筑公司的相关证据也无法证明修缮更换费用的真实支出。3.本案已过合同约定的质保期，即便有修缮更换费用，也应由胜宏建筑公司自行承担。鑫磊石材厂配套铺装工程的结算、验收日期均为2018年6月份，质保期应自2018年6月起至2019年6月止，为期一年。鑫磊石材厂只在质保期内承担相应责任，超过质保期限，即便胜宏建筑公司存在修缮更换行为，其支出费用也与鑫磊石材厂无关。二、一审法院适用法律错误。由于一审法院不予受理胜宏建筑公司的反诉请求，那么胜宏建筑公司关于质量问题的抗辩不能成立，胜宏建筑公司所谓的修缮更换支出费用也不应被支持和认可。一审法院驳回鑫磊石材厂的诉讼请求没有事实与法律依据。综上，请求查明事实，依法改判或发回重审。

胜宏建筑公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，鑫磊石材厂的上诉缺乏事实和法律依据。一、胜宏建筑公司向一审法院提交的《小区配套工程建设竣工验收备案表》证明，涉案工程的竣工验收日期为2018年10月25日，双方合同约定质保期为一年，质保最后期限为2019年10月25日。鑫磊石材厂向一审法院提交的工程（人工）结算清单只是双方对工程价款的初步对账，不能作为该涉案工程竣工验收合格的证据。该结算清单并未载明时间，鑫磊石材厂一审中陈述涉案工程在2018年6月完工并验收合格缺乏证据支持。二、胜宏建筑公司向一审法院提交的证据表明，2019年春节过后，该涉案工程出现了严重的破碎、起皮、破损现象，即该涉案工程在质保期内，胜宏建筑公司多次联系鑫磊石材厂对其铺设的涉案工程进行更换、修缮，2019年3月份左右，鑫磊石材厂也派人进行了部分更换、修缮，在更换、修缮了部分材质后，突然人员全部撤走，不再进行更换、修缮，至使所铺设的涉案工程破损更加严重，小区业主多次向物业进行举报，物业将上述情况向开发商反映，开发商要求全面整改，胜宏建筑公司在无法联系到鑫磊石材厂的情况下，委托第三方对涉案工程进行了修缮、更换，对于因质量引起的损失问题，胜宏建筑公司已向东营区人民法院提起诉前质量鉴定及维修造价鉴定。综上，请求驳回上诉，维持原判。

鑫磊石材厂向一审法院起诉请求：1.胜宏建筑公司支付鑫磊石材厂工程款197384.29元，并支付以197384.29元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的自起诉之日至胜宏建筑公司实际支付之日止的利息；2.胜宏建筑公司赔偿鑫磊石材厂经济损失20000元；3.案件诉讼费用由胜宏建筑公司承担。

一审法院认定事实：2017年3月1日，鑫磊石材厂（乙方）、胜宏建筑公司（甲方）签订《胜宏荣域多层配套铺装及石材工程劳务合同》，约定工程名称为荣域多层配套铺装工程，内容为包工包料，根据工地现场双方确认的工程量付款，含开发票。承包范围包括大理石地面、景墙碎拼、景墙大理石、荷兰砖、路边石、中轴雕塑及水泵、景观水泵，人工费与石材按照单价分别计价。不同工作成果的计价单价（含管理费），按确认的工程量计算，由乙方将完成的工程量报甲方，由甲方确认。对乙方未经工程承包人认可，超出设计图纸范围和因乙方原因造成返工的工程量，甲方不予计量。施工完成至总工程量的50%后付至已完工程值的70%，竣工验收合格后，付至总工程值的80%，工程量双方结算完成后付至工程值的95%。余5%作为质保金，质保期为竣工验收合格之日起满一年，质保金无息结清。乙方施工完毕，向甲方提交完工报告，通知甲方验收，甲方应当在收到报告后7天内对乙方施工成果进行验收，验收合格或甲方在上述期限内未组织验收的，视为乙方已经完成了合同约定工程。但甲方与发包人间的隐蔽工程验收结果或工程竣工验收结果表明乙方施工不合格时，乙方应负责无偿修复，并承担由此导致的甲方的相关损失。合同签订后，鑫磊石材厂组织人员进场施工，鑫磊石材厂主张于2017年5月份完工，之后进行了交付验收。鑫磊石材厂提交的胜宏荣域多层配套工程（人工）结算清单，胜宏建筑公司项目经理及审计在清单上签字确认，载明多层配套合计808126.54元，多层维修30200元，附页显示砖材款为546318.21元，人工费为261808.33元。

2017年11月7日，鑫磊石材厂（乙方）、胜宏建筑公司（甲方）签订《胜宏荣域高层配套铺装及石材工程劳务合同》，约定工程名称为荣域高层配套铺装工程，内容为包工包料，根据工地现场双方确认的工程量付款，含开发票。承包范围包括大理石地面、景墙碎拼、景墙大理石、荷兰砖、路边石，人工费与石材分别计价。不同工作成果的计价单价（含管理费），按确认的工程量计算，由乙方将完成的工程量报甲方，由甲方确认。对乙方未经工程承包人认可，超出设计图纸范围和因乙方原因造成返工的工程量，甲方不予计量。施工完成至总工程量的50%后付至已完工程值的70%，竣工验收合格后，付至总工程值的80%，工程量双方结算完成后付至工程值的95%。余5%作为质保金，质保期为竣工验收合格之日起满一年，质保金无息结清。乙方施工完毕，向甲方提交完工报告，通知甲方验收，甲方应当在收到报告后7天内对乙方施工成果进行验收，验收合格或甲方在上述期限内未组织验收的，视为乙方已经完成了合同约定工程。但甲方与发包人间的隐蔽工程验收结果或工程竣工验收结果表明乙方施工不合格时，乙方应负责无偿修复，并承担由此导致的甲方的相关损失。合同签订后，鑫磊石材厂组织人员进场施工，于2018年6、7月份大面积完工，留有小部分继续施工。鑫磊石材厂提交的工程（人工）结算清单，胜宏建筑公司项目经理及审计人员在清单上签字确认，载明高层配套合计1595744.41元，南大门配套275632.56云，合计1871376.97元，附页显示高层砖材款为532652.956元，人工费为1595744.4元；南大门砖材款为165935.61元，人工费为275632.56元。因铺砖出现破损、起皮问题，胜宏建筑公司要求鑫磊石材厂进行修缮、更换，在鑫磊石材厂同意后，2019年3月份至5月份，胜宏建筑公司委托李树柱等人对鑫磊石材厂施工部分进行修缮、更换，费用自鑫磊石材厂施工费中扣除。因胜宏荣域高层提香源小区铺砖出现破碎、粉化等问题，业主多次投诉，胜宏建筑公司要求鑫磊石材厂维修更换遭到拒绝，胜宏建筑公司于2019年11月份委托孟宪斌对提香源小区铺砖进行修缮更换。鑫磊石材厂自认胜宏建筑公司已经支付胜宏荣域多层及高层铺装工程费2465096.22元，尚欠137634.29元。

一审法院认为：鑫磊石材厂、胜宏建筑公司签订的配套铺装及石材工程合同系当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应依据合同约定履行各自的权利义务。根据查明的事实，胜宏荣域多层、高层铺装已经交付验收投入使用，胜宏建筑公司为鑫磊石材厂出具了工程量结算单，并支付了大部分款项，鑫磊石材厂自认尚余137634.3元。胜宏建筑公司关于工程并未最终结算的主张，不予支持。关于胜宏荣域多层小区铺装工程，工程款共计838326.54元，根据工程完工交付时间和鑫磊石材厂自认的已收工程款数额，可以认定胜宏建筑公司已经支付了该部分工程款。关于胜宏荣域高层提香源小区的铺装及石材工程，双方对于竣工交付时间存在争议，但均未提交有效证据予以证明。根据小区配套工程竣工验收备案表，全部配套工程竣工验收日期为2018年10月25日，结合证人荣某的证人证言、鑫磊石材厂提交的荣域高层大理石维修及用工表中其自认内容，可以认定鑫磊石材厂在2018年7月22日前并未完成施工，鑫磊石材厂完工时间在2018年7月22日至2018年10月25日之间。根据双方合同约定，质保期为竣工验收合格之日起满一年。胜宏建筑公司提交的提香源小区铺砖损害情况照片最早的时间为2019年10月份，根据照片显示此时小区铺砖已经出现了较为严重的较大面积的破损、粉化问题。铺砖出现破损、粉化是一个随时间逐渐产生、扩大的过程，不可能短期内达到照片所显示的破损粉化状态。胜宏建筑公司关于提香源小区铺砖在质保期内出现破损、粉化等质量问题的抗辩意见，予以支持。根据胜宏建筑公司提交的证据，其委托他人对提香源小区铺砖进行修缮更换，支出费用已经超出了鑫磊石材厂主张的剩余工程款（137634.3元）。故鑫磊石材厂要求胜宏建筑公司支付胜宏荣域高层提香源小区铺装及石材工程工程款，不予支持。鑫磊石材厂要求胜宏建筑公司支付长安泰美御苑外墙保温干挂大理石工程款及胜宏尚郡配套铺装及石材工程劳务费，证据不足，不予支持。胜宏建筑公司提出反诉请求，但未提交有效证据证明其反诉与本诉系相同工程，故胜宏建筑公司的反诉，不予受理。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回广饶县鑫磊石材厂的诉讼请求。案件受理费4560元，减半收取2280元，由广饶县鑫磊石材厂负担。

当事人二审均未提交新证据。

二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。

本案二审争议焦点为：鑫磊石材厂要求胜宏建筑公司支付剩余工程款的诉讼请求有无事实和法律依据。

本院认为，双方签订的《胜宏荣域多层配套铺装及石材工程劳务合同》约定：“乙方（鑫磊石材厂）施工完毕，向甲方（胜宏建筑公司）提交完工报告，通知甲方验收，甲方应当在收到报告后7天内对乙方施工成果进行验收。”鑫磊石材厂并未提交证据证实其向胜宏建筑公司提交完工报告、通知验收的时间。其提交的结算清单并未标明日期，不能证实工程验收时间。鑫磊石材厂主张涉案工程于2018年6月份验收证据不足。根据高层小区配套工程竣工验收备案表上记载的竣工验收日期，涉案工程验收时间为2018年10月25日。双方合同约定，质保期为验收合格之日起满一年。胜宏建筑公司一审中提交的证据能够证实，鑫磊石材厂施工的铺砖工程在2019年3月份已经出现起皮、粉化等问题，在2019年10月份时已出现较为严重、较大面积的破损、粉化等问题，胜宏建筑公司一审提交的维修合同、网上银行电子回单、记账凭证、付款审批单等证据能够相互印证，证实胜宏建筑公司委托第三方进行修缮、更换，其支出的相关费用已经超出了鑫磊石材厂主张的剩余工程款。一审法院驳回鑫磊石材厂关于支付剩余工程款的诉讼请求正确。

综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4560元，由广饶县鑫磊石材厂负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　聂　燕

审 判 员　　崔海霞

审 判 员　　王　辉

二〇二一年四月九日

法官助理　　李　兰

书 记 员　　杨玉洁