某某与忠县人民政府乌杨街道办事处、重庆中钦建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

重庆市第二中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）渝02民终591号

上诉人（原审被告）：重庆中钦建设有限公司，住所地重庆市忠县忠州街道红星路36号附90号，统一社会信用代码91500112053234185A。

法定代表人：龚亚飞，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：范慧娟，重庆新盟律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：忠县人民政府乌杨街道办事处，住所地忠县乌杨镇朱河社区玲珑路66号，统一社会信用代码11500233709482350M。

负责人：黄海，该办事处主任。

委托诉讼代理人：余杰，男，该办事处工作人员。

委托诉讼代理人：王洪坤，重庆市忠县乌杨法律服务所法律服务工作者。

原审第三人：***，男，1967年2月7日出生，汉族，住重庆市忠县。

委托诉讼代理人：王海龙，重庆泰源（忠县）律师事务所律师。

上诉人重庆中钦建设有限公司（以下简称中钦建司）因与被上诉人忠县人民政府乌杨街道办事处（以下简称乌杨街道办）、原审第三人***建设工程施工纠纷一案，不服重庆市忠县人民法院（2020）渝0233民初3986号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

中钦建司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回乌杨街道办的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由乌杨街道办负担。事实和理由：一是乌杨街道办没有超付工程款。案涉工程完工后，乌杨街道办委托重庆旭业建筑工程咨询有限公司（以下简称旭业公司）对工程价款进行了结算审核，各方均签章认可结算审核报告。该结算审核报告载明案涉工程审定金额为21352161.50元，而乌杨街道办实际支付工程款2050万元，其并未超付工程款。忠县审计局出具审计报告是审计机关行使审计监督权的体现，不能作为本案结算依据。二是案涉施工合同虽约定以忠县审计局的审计结果为结算依据，但在合同实际履行过程中，乌杨街道办委托旭业公司对案涉工程出具结算审核报告以及各方在结算审定签署表上签字盖章的行为应视为变更了对工程价款结算的约定，且乌杨街道办向中钦建司支付工程款的行为也表明其认可旭业公司出具的结算审核报告。而一审判决认定双方重新达成的结算协议因损害国家利益而无效，根据《合同法》第五十二条规定，合同因损害国家利益而无效的前提是当事人存在恶意串通，现无证据证明中钦建司与乌杨街道办存在恶意串通行为，故双方重新达成的结算协议应为有效，旭业公司出具的结算审核报告不存在损害国家利益的情形，应当作为案涉工程的结算依据。即便不按照变更后的约定确认工程造价，一审法院也应当就争议部分的工程向当事人释明进行造价鉴定。三是一审判决超越了当事人的诉讼请求，属程序违法。一审中，乌杨街道办将***列为第三人，其诉讼请求是由中钦建司承担责任，而一审法院却径行判决***承担连带责任，违反了不告不理的民事诉讼原则。即使***提出上诉状后未依法交纳二审案件受理费，人民法院也应当对此错误判项予以纠正。综上，请求改判驳回乌杨街道办的全部诉讼请求。

乌杨街道办辩称，案涉工程系使用国有资金投资的移民工程项目，中钦建司与乌杨街道办在案涉施工合同中约定以忠县审计局的审计意见为结算依据。乌杨街道办在案涉工程完工后委托旭业公司出具结算审核报告，其原因一是专项资金到位后超过两年不支付则会被收回，二是乌杨街道办考虑到双方合同约定结算依据是以审计局的审计意见为准。忠县审计局在最终审计过程中发现有重复计量等情形，中钦建司据此已超领工程款1493641.18元。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。

***述称，中钦建司的上诉理由成立，本案工程价款的结算依据应以旭业公司出具的结算审核报告为准，一审判决认定乌杨街道办与中钦建司重新达成的结算协议无效错误。***作为第三人，乌杨街道办在一审中并未请求***承担责任，而一审判决认定***承担返还责任，违反了不告不理的民事诉讼原则。***虽未交纳上诉费，二审法院也应对错误判项予以纠正。

乌杨街道办向一审法院起诉请求：1.判令中钦建司返还乌杨街道办超领工程款1493641.18元；2.中钦建司承担诉讼费。

一审法院认定事实：2017年12月20日，乌杨街道办与杉木建司签订《建设工程施工合同》，将“忠县乌杨集镇移民安置小区综合帮扶项目（道路维修、停车场）”工程（即案涉工程）发包给杉木建司承建。该合同约定工期180天，计划开工日期为2017年12月20日，竣工时间为2018年6月20日，合同价款为15318000元。***作为杉木建司的委托代理人在该合同上签名。嗣后，中钦建司组织人员进场施工。

2019年9月29日，旭业公司对案涉工程作出旭业咨询〔2019〕530号《结算审核报告》，审定案涉工程结算造价为21352161.50元。乌杨街道办、杉木建司均在该结算审核报告的“结算审定签署表”上盖章确认。

2020年6月29日，忠县审计局作出忠审决〔2020〕3号审计决定书，审定案涉工程款为19006400元，已支付2050万元，超付1493600元，责令乌杨街道办按审定结果调整结算，同时追回超付的结算价款。

2020年6月30日，忠县审计局作出忠审报〔2020〕2号审计报告，审定案涉工程款为19006400元，已支付2050万元，超付1493600元。

2020年7月8日，杉木建司更名登记为中钦建司。

2020年7月9日，乌杨街道办作出《关于忠县乌杨集镇移民安置小区综合帮扶项目（道路维修、停车场部分）退还多付工程款的函》，要求杉木建司及时退付工程款1493641.18元。

一审庭审中，乌杨街道办主张案涉“移民安置小区综合帮扶项目”是国家投资的移民工程，本身就应当接受国家审计机关的审计监督，且其在签订建设工程施工合同时，已在专用合同条款的竣工结算审核部分，专门约定结算原则为“工程完工后应及时送县审计局进行工程决算审计，以审计机关的审计结果作为办理工程结算的依据”，因此，中钦建司应按审计机关的审计结果，返还超领的工程款。

中钦建司认可收到乌杨街道办支付的工程款2050万元，扣除10多万元的管理人员工资后，其余全部支付给了***。但抗辩在收到乌杨街道办发出的《关于忠县乌杨集镇移民安置小区综合帮扶项目（道路维修、停车场部分）退还多付工程款的函》后，已告知了***，当时均误以为审计局的报告结论是2400多万元，所以才同意退一部分款；后来***到档案馆查询了相关的审计资料，认为旭业公司的结算审核报告没有错，所以才不同意退款的。

***抗辩案涉工程完工后，是乌杨街道办委托的第三方对工程价款进行的结算审核，各方均已在该第三方作出的结算审定签署表上签章确认，故应视为双方达成新的协议，即约定以该第三方审定的金额作为工程款结算依据；中钦建司收到乌杨街道办支付的工程款后向***支付金额与本案无关联性。

一审法院认为，依法成立的合同，对双方当事人具有约束力，双方均应严格遵守，否则有违诚信原则。乌杨街道办与中钦建司签订的《建设工程施工合同》已明确约定“工程完工后应及时送县审计局进行工程决算审计，以审计机关的审计结果作为办理工程结算的依据”，即审计机关的审计结果作为案涉工程的结算依据，是双方约定的工程款结算方式，也是双方订立合同时的真实意思表示，且内容不违反我国法律法规的禁止性规定，合法有效。

中钦建司与***抗辩案涉工程完工后，是乌杨街道办委托的第三方对工程价款进行的结算审核，当事各方在第三方作出的结算审定签署表上签章确认的行为，应视为双方达成新的结算协议，即以第三方审定的金额作为工程款结算依据的理由，亦符合《中华人民共和国合同法》第七十七条：“当事人协商一致，可以变更合同。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。”的规定，故一审法院予以采信。

本案中，无论是旭业公司作出的旭业咨询〔2019〕530号《结算审核报告》，还是忠县审计局作出的忠审报〔2020〕2号审计报告，针对的都是案涉同一工程，对此，各方当事人均无异议，故予以认定。关于忠审报〔2020〕2号审计报告的真实性，各方当事人在庭审质证中均未提出异议，故予以采信。该审计报告针对案涉工程多计结算工程款的分析中载明：“（1）虚假签证，涉及金额共计113.13万元。经审计组核实，该项目道路病害处理的《收方原始记录表》（表格）和《现场收方单》（图形）为重复签证，造成虚增工程量7642.8平方米、虚增投资106.13万元。道路维修、停车场工程中的停车场挡墙竣工资料与实际施工工艺不一致，导致虚报投资7万元。（2）材料价格调差、工程量计算错误及取费等原因审减金额121.45万元。”即，忠县审计局作出的忠审报〔2020〕2号审计报告已认定，旭业公司作出的旭业咨询〔2019〕530号《结算审核报告》中，因存在重复签证、虚增工程量、虚增投资、计算错误等原因，导致案涉工程款被忠县审计局审减234.58万余元。因此，乌杨街道办与中钦建司基于旭业咨询〔2019〕530号《结算审核报告》所重新达成的结算协议的效力，即成为本案的争议焦点。

《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”依照上述规定，损害国家和社会公共利益的，当然应属于无效合同。诚然，旭业公司在审核报告中也说明了，其是依据乌杨街道办提供的资料作出的该结论。但正如乌杨街道办所主张的“案涉工程是国家投资项目”，无论乌杨街道办的工作人员是基于不懂建筑专业知识，还是基于相信，甚至是配合中钦建司，其超付的工程款都是国家资金，损害的必然是国家利益。因此，依照上述规定，也应当认定乌杨街道办与中钦建司在旭业咨询〔2019〕530号《结算审核报告》基础上达成的结算协议无效。

《中华人民共和国合同法》第五十六条规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”现中钦建司未提供证据证明其与乌杨街道办就案涉工程达成了其他结算协议，故仍应依照2017年12月20日与乌杨街道办签订的《建设工程施工合同》约定，“以审计机关的审计结果作为办理工程结算的依据。”忠县审计局作出的忠审报〔2020〕2号审计报告，已审定“案涉工程款为19006400元，已支付2050万元，超付1493600元。”故中钦建司应依照《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，返还超领的工程款1493641.18元。

关于***抗辩的其与乌杨街道办之间无合同关系，故其不应对乌杨街道办承担民事责任的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”即，民事诉讼中可以将挂靠人和被挂靠人列为共同诉讼人，以便二者共同对外承担民事责任，这既是对被挂靠人允许他人以自己的名义挂靠经营归责的程序回应，也是规范市场主体、治理非法挂靠的法律举措。

本案中，中钦建司不但未举证证明其与***之间具有劳动关系的相关证据，且自认收到乌杨街道办支付的工程款2050万元后，已扣除10多万元的管理人员工资，其余全部支付给了***，并抗辩“收到乌杨街道办发出的‘退还多付工程款的函’后，已告知了***退款，***到档案馆查询了相关审计资料后认为旭业公司的结算审核报告没有错，所以才不同意退款的。”即，中钦建司已自认***是本案的实际施工人，也是案涉工程款的最终归属者。***虽否认与乌杨街道办有合同关系，但其并未否认收到了案涉工程款，且其已收到中钦建司转付的案涉款项，已明显超过忠审报〔2020〕2号审计报告审定的“案涉工程款为19006400元”金额。因此，***应对其领超此金额部分，对乌杨街道办承担连带返还责任。

综上，一审法院认为，正如忠审报〔2020〕2号审计报告所认定的，是乌杨街道办的工作人员报送资料时审查不严，送审材料中存在重复签证、虚增工程量、虚增投资、计算错误等原因，才导致旭业公司在对案涉工程进行结算审核时，多计算了工程款，而被忠县审计局审减后责令追回，乌杨街道办自身存在一定过错，故对其要求由中钦建司承担本案诉讼费的请求不予支持。但中钦建司在收到乌杨街道办发出的“退还多付工程款的函”后，明知忠审报〔2020〕2号审计报告是真实、客观的，而迟迟不主动返还，亦是乌杨街道办提起诉讼的主要原因，因此，本案案件受理费应由乌杨街道办、中钦建司适当分担，以体现国务院《诉讼费用交纳办法》第二十九条：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”所规定的惩戒性质。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条、第一百五十三条、第一百五十七条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条、第五十六条、第五十八条、第六十条、第七十六条、第七十七条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十二条、第二百七十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条之规定，判决：

一、限中钦建司在一审判决生效后十日内返还乌杨街道办工程款1493641.18元；二、***在已领案涉工程款超过19006400元的部分承担连带返还乌杨街道办的责任；三、驳回乌杨街道办的其他诉讼请求。案件受理费18244元，减半收取9122元，由乌杨街道办负担4561元，中钦建司负担4561元。

二审中，乌杨街道办于2021年4月26日向本院提交书面申请，载明：要求中钦建司承担返还超领工程款的民事责任，不要求***在本案中一并承担返还超领工程款的民事责任。中钦建司、***未提价新的证据。因各方当事人对一审判决认定的事实不持异议，本院对一审查明的事实予以确认。

二审中，因各方当事人对忠审报〔2020〕2号审计报告认定的旭业咨询〔2019〕530号结算审核报告是否存在重复签证、虚增工程量、虚报投资、计算错误等情形各执一词，本院为查明案件事实，到忠县审计局向该局现场核实了前述两份审计报告的相关事实情况，并对相关审计人员作了进行了询问，调取了2020年6月15日会议记录及参会人员名单。经本院组织各方当事人质证，中钦建司质证认为，会议记录中***、刘德平的签名不能视为中钦建司对〔2020〕2号审计报告认定的虚增投资、虚增工程量等事实的确认，乌杨街道办在工程完工后委托旭业公司出具了〔2019〕530号结算审核报告，本案应以该结算审核报告为结算依据；对何成静（忠县审计局审计中心副主任）调查笔录真实性无异议，何成静不是本案当事人，其陈述不能证明旭业公司出具的结算审核报告存在重复计量、虚增投资等情形。***的质证意见与中钦建司一致。乌杨街道办质证认为，对会议记录及何成静调查笔录的真实性、合法性、关联性均无异议。本院经审查认为，2020年6月15日会议记录记载的内容与何成静的陈述能够相互印证，结合本院的现场核实情况，本院对该证据予以确认。

本院认为，乌杨街道办与中钦建司前身衫木建司在案涉施工合同中约定以忠县审计局的审计意见作为办理工程结算的依据，在审计意见未作出的情况下，乌杨街道办又委托了旭业公司就案涉工程出具了旭业咨询〔2019〕530号结算审核报告，乌杨街道办、中钦建司签章确认该结算审核报告审定的金额21352161.50元，双方的前述行为可以视为对案涉工程价款的结算依据进行了变更，但变更后约定的内容应当以合法有效为前提。本案中，忠县审计局派出审计组对案涉工程进行最终审计并出具了忠审报〔2020〕2号审计报告，载明：案涉工程审定金额190.64万元，已支付2050万元，多计工程款234.58万元，包括：1、虚假签证涉及金额111.13万元（道路病害处理《收方原始记录表》（表格）和《现场收方单》（图形）为重复签证，造成虚增工程量7462.8平方米、虚增投资106.13万元；停车场挡墙竣工资料与实际施工工艺不一致，导致虚报投资7万元）；2、材料价格调差、工程量计算错误及取费等原因审减金额121.45万元。中钦建司与***对该审计报告均不予认可。根据本院现场调查核实结果以及依职权调取的2020年6月15日会议记录及签到表，该次会议由忠县审计局主持召开，建设单位、施工单位、监理单位三方参会并签到，会议第三项议题为“该项目病害处理面积收方原始记录表为什么有表格记录和简图现场收方两种形式？”，第三项议定内容为“病害路面处理面积以简图现场收方单为准进行计算”。结合忠县审计局何成静关于审计组对现场调取的商品砼进货单与工程量进行比对、审计组对相关人员进行了调查取证和询问、挡土墙实际用料比例（合同约定混凝土75%、片石25%，实际用料比例混凝土25%、片石75%）、价格调差是因工程重复计量所引起等内容的陈述，本院确认忠审报〔2020〕2号审计报告载明的前述内容客观真实。据此，旭业公司出具的〔2019〕530号结算审核报告中审定的相应金额234.58万元会导致国有资金的流失，损害了国家利益，该部分约定应为无效，进而乌杨街道办与中钦建司关于结算工程价款的约定应当回归到双方所签案涉施工合同约定的以忠县审计局出具的审计意见为准，中钦建司上诉主张应对争议部分进行鉴定的理由不能成立，本院不予支持。承前所述，案涉工程的结算依据应以忠审报〔2020〕2号审计报告为准，一审判决其审定金额19006400元与乌杨街道办实际支付给中钦建司的工程款2050万元之间的差额应由中钦建司返还并无不当。二审中，因乌杨街道办向本院提出不要求***在本案中一并承担返还超领工程款的民事责任的书面申请，该请求事项符合法律规定，本院予以准许，故本院对一审判决***承担责任的判项予以撤销。

综上所述，中钦建司主张其不承担返还超领工程款责任的上诉理由不能成立，本院予以驳回；因二审出现新的证据，本院对一审判决予以部分改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销重庆市忠县人民法院（2020）渝0233民初3986号民事判决第二项、第三项；

二、维持重庆市忠县人民法院（2020）渝0233民初3986号民事判决第一项。

二审案件受理费18244元，由上诉人重庆中钦建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　何　洪

审 判 员　　刘丽苹

审 判 员　　李迪云

二〇二一年四月二十八日

法官助理　　刘　松

书 记 员　　陈永亮