忠县人民政府乌杨街道办事处与重庆中钦建设有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

文书内容

重庆市忠县人民法院

民 事 判 决 书

（2020）渝0233民初3986号

原告：忠县人民政府乌杨街道办事处，住所地重庆市忠县乌杨镇朱河社区玲珑路66号，统一社会信用代码11500233709482350M。

法定代表人：黄海，该办事处主任。

委托诉讼代理人：余杰，该办事处职工，特别授权。

委托诉讼代理人：王洪坤，重庆市忠县乌杨法律服务所法律工作者，一般授权。

被告：重庆中钦建设有限公司，住所地重庆市忠县忠州街道红星路36号附90号，统一社会信用代码91500112053234185A。

法定代表人：龚亚飞，负责人。

第三人：陈秋吉，男，生于1967年2月7日，汉族，住重庆市忠县。

委托诉讼代理人：王海龙，重庆泰源（忠县）律师事务所律师，特别授权。

原告忠县人民政府乌杨街道办事处（以下简称乌杨街道办）与被告重庆中钦建设有限公司（以下简称中钦建司）、第三人陈秋吉建设工程施工合同纠纷一案，本院2020年10月9日立案后，依法由审判员黎卫民独任审判，并于2020年10月27日、11月10日公开开庭进行了审理。原告、第三人的委托诉讼代理人和被告法定代表人均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告返还原告超领工程款1493641.18元；2、被告承担诉讼费。事实和理由：2017年12月12日，重庆杉木建筑工程有限公司（以下简称杉木建司）通过招投标后，与原告签订建设工程施工合同，承揽原告发包的包含道路维修、停车场在内的“忠县乌杨集镇移民小区综合扶贫项目”。该工程合同价款为15318000元，工程完工后送审金额24950702.08元，重庆旭业建筑工程咨询有限公司审定金额为21401678.95元，杉木建司已分9次领取工程款2050万元。2020年3月忠县审计局对该工程项目进行复审后，于2020年6月30日下达审计函，确认该工程价款为19006358.82元。原告多次要求杉木建司返还超领的工程款，但杉木建司以案涉工程系第三人陈秋吉挂靠其承建，工程款已支付给陈秋吉为由，拒不返还。2020年7月8日，杉木建司更名登记为中钦建司。

被告中钦建司辩称：是原告委托，并同意按重庆旭业建筑工程咨询有限公司审定的金额作为工程结算依据，故其没有超领工程款，现不同意原告单方要求的以忠县审计局的审计报告为工程款结算依据的主张。

第三人陈秋吉述称：案涉工程完工后，是原告委托的第三方对工程价款进行的结算审核，且各方均在该审核报告上签章确认。依据该审核报告，案涉工程款为21352161.50元，原告只实际支付了2050万元，故不存在超领工程款。忠县审计局作出的审计报告，是国家审计机关行使的行政监督权，该审计报告不应作为工程款的结算依据，且他与原告无合同关系，故不应承担返还责任，请求驳回原告的诉讼请求。

经审理查明，2017年12月20日，原告乌杨街道办与杉木建司签订《建设工程施工合同》，将“忠县乌杨集镇移民安置小区综合帮扶项目（道路维修、停车场）”工程发包给杉木建司承建。该合同约定工期180天，计划开工日期为2017年12月20日，竣工时间为2018年6月20日，合同价款为15318000元。第三人陈秋吉作为杉木建司的委托代理人在该合同上签名。嗣后，被告组织人员进场施工。

2019年9月29日，重庆旭业建筑工程咨询有限公司对案涉工程作出旭业咨询〔2019〕530号《结算审核报告》，审定案涉工程结算造价为21352161.50元。原告、杉木建司均在该结算审核报告的“结算审定签署表”上盖章确认。

2020年6月29日，忠县审计局作出忠审决〔2020〕3号审计决定书，审定案涉工程款为19006400元，已支付2050万元，超付1493600元，责令乌杨街道办按审定结果调整结算，同时追回超付的结算价款。

2020年6月30日，忠县审计局作出忠审报〔2020〕2号审计报告，审定案涉工程款为19006400元，已支付2050万元，超付1493600元。

2020年7月8日，杉木建司更名登记为中钦建司。

2020年7月9日，原告作出“关于忠县乌杨集镇移民安置小区综合帮扶项目（道路维修、停车场部分）退还多付工程款的函”，要求杉木建司及时退付工程款1493641.18元。

上述事实，有原告、第三人的委托诉讼代理人和被告法定代表人的庭审陈述以及原告提交的企业信用信息公示报告、《建设工程施工合同》、《结算审核报告》、《审计报告》、《审计决定书》，被告提供的《建设工程施工合同》、《结算审核报告》等证据材料在案佐证，故本院予以认定。

庭审中，原告主张案涉“移民安置小区综合帮扶项目”是国家投资的移民工程，本身就应当接受国家审计机关的审计监督，且其与被告在签订建设工程施工合同时，已在专用合同条款的竣工结算审核部分，专门约定结算原则为“工程完工后应及时送县审计局进行工程决算审计，以审计机关的审计结果作为办理工程结算的依据”，因此，被告应按审计机关的审计结果，返还超领的工程款。

被告认可收到原告支付的工程款2050万元，扣除10多万元的管理人员工资后，其余全部支付给了第三人。但抗辩在收到原告发出的“关于忠县乌杨集镇移民安置小区综合帮扶项目（道路维修、停车场部分）退还多付工程款的函”，后，已告知了第三人，当时均误以为审计局的报告结论是2400多万元，所以才同意退一部分款；后来第三人到档案馆查询了相关的审计资料，认为重庆旭业建筑工程咨询有限公司的结算审核报告没有错，所以才不同意退款的。

第三人陈秋吉抗辩案涉工程完工后，是原告委托的第三方对工程价款进行的结算审核，各方均已在原告委托的第三方作出的结算审定签署表上签章确认，故应视为双方达成新的协议，即约定以该第三方审定的金额作为工程款结算依据；被告收到原告支付的工程款后向第三人支付金额与本案无关联性。

本院认为，依法成立的合同，对双方当事人具有约束力，双方均应严格遵守，否则有违诚信原则。原、被告签订的《建设工程施工合同》，已明确约定“工程完工后应及时送县审计局进行工程决算审计，以审计机关的审计结果作为办理工程结算的依据”，即审计机关的审计结果作为案涉工程的结算依据，是原、被告约定的工程款结算方式，也是双方订立合同时的真实意思表示，且内容不违反我国法律法规的禁止性规定，故合法有效。

被告、第三人抗辩案涉工程完工后，是原告委托的第三方对工程价款进行的结算审核，当事各方在第三方作出的结算审定签署表上签章确认的行为，应视为双方达成新的结算协议，即以第三方审定的金额作为工程款结算依据的理由，亦符合《中华人民共和国合同法》第七十七条：“当事人协商一致，可以变更合同。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。”的规定，故本院予以采信。

本案中，无论是重庆旭业建筑工程咨询有限公司作出的旭业咨询〔2019〕530号《结算审核报告》，还是忠县审计局作出的忠审报〔2020〕2号审计报告，针对的都是案涉同一工程，对此，原、被告及第三人均无异议，故本院予以认定。关于忠审报〔2020〕2号审计报告的真实性，本案各方当事人在庭审质证中均未提出异议，故本院予以采信。该审计报告针对案涉工程多计结算工程款的分析中载明：“（1）虚假签证，涉及金额共计113.13万元。经审计组核实，该项目道路病害处理的《收方原始记录表》（表格）和《现场收方单》（图形）为重复签证，造成虚增工程量7642.8平方米、虚增投资106.13万元。道路维修、停车场工程中的停车场挡墙竣工资料与实际施工工艺不一致，导致虚报投资7万元。（2）材料价格调差、工程量计算错误及取费等原因审减金额121.45万元。”即，忠县审计局作出的忠审报〔2020〕2号审计报告已认定，重庆旭业建筑工程咨询有限公司作出的旭业咨询〔2019〕530号《结算审核报告》中，因存在重复签证、虚增工程量、虚增投资、计算错误等原因，导致案涉工程款被忠县审计局审减234.58万余元。因此，原、被告基于旭业咨询〔2019〕530号《结算审核报告》所重新达成的结算协议的效力，即成为本案的争议焦点。

《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”依照上述规定，损害国家和社会公共利益的，当然应属于无效合同。诚然，重庆旭业建筑工程咨询有限公司在审核报告中也说明了，其是依据原告提供的资料作出的该结论。但正如原告所主张的“案涉工程是国家投资项目”，无论原告工作人员是基于不懂建筑专业知识，还是基于相信，甚至是配合被告，其超付的工程款都是国家资金，损害的必然是国家利益。因此，依照上述规定，也应当认定原、被告在旭业咨询〔2019〕530号《结算审核报告》基础上达成的结算协议无效。

《中华人民共和国合同法》第五十六条规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”现被告未提供证据证明其与原告就案涉工程达成了其他结算协议，故仍应依照2017年12月20日与原告签订的《建设工程施工合同》约定，“以审计机关的审计结果作为办理工程结算的依据。”忠县审计局作出的忠审报〔2020〕2号审计报告，已审定“案涉工程款为19006400元，已支付2050万元，超付1493600元。”故被告应依照《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，返还超领的工程款1493641.18元。

关于第三人抗辩的其与原告之间无合同关系，故其不应对原告承担民事责任的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”即，民事诉讼中可以将挂靠人和被挂靠人列为共同诉讼人，以便二者共同对外承担民事责任，这既是对被挂靠人允许他人以自己的名义挂靠经营归责的程序回应，也是规范市场主体、治理非法挂靠的法律举措。

本案中，被告不但未举证证明其与第三人之间具有劳动关系的相关证据，且自认收到原告支付的工程款2050万元后，已扣除10多万元的管理人员工资，其余全部支付给了第三人，并抗辩“收到原告发出的‘退还多付工程款的函’后，已告知了第三人退款，第三人到档案馆查询了相关审计资料后认为重庆旭业建筑工程咨询有限公司的结算审核报告没有错，所以才不同意退款的。”即，被告已自认第三人是本案的实际施工人，也是案涉工程款的最终归属者。第三人虽否认与原告有合同关系，但其并未否认收到了案涉工程款，且其已收到被告转付的案涉款项，已明显超过忠审报〔2020〕2号审计报告审定的“案涉工程款为19006400元”金额。因此，第三人应对其领超此金额部分，对原告承担连带返还责任。

综上，本院认为，正如忠审报〔2020〕2号审计报告所认定的，是原告工作人员报送资料时审查不严，送审材料中存在重复签证、虚增工程量、虚增投资、计算错误等原因，才导致重庆旭业建筑工程咨询有限公司在对案涉工程进行结算审核时，多计算了工程款，而被忠县审计局审减后责令追回，原告自身存在一定过错，故本院对其要求由被告承担本案诉讼费的请求不予支持。但被告在收到原告发出的“退还多付工程款的函”后，明知忠审报〔2020〕2号审计报告是真实、客观的，而迟迟不主动返还，亦是原告提起诉讼的主要原因，因此，本案案件受理费应由原、被告适当分担，以体现国务院《诉讼费用交纳办法》第二十九条：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”所规定的惩戒性质。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条、第一百五十三条、第一百五十七条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条、第五十六条、第五十八条、第六十条、第七十六条、第七十七条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十二条、第二百七十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条之规定，判决如下：

一、限被告重庆中钦建设有限公司在本判决生效后十日内返还原告忠县人民政府乌杨街道办事处工程款1493641.18元；

二、第三人陈秋吉在已领案涉工程款超过19006400元的部分承担连带返还原告忠县人民政府乌杨街道办事处的责任；

三、驳回原告忠县人民政府乌杨街道办事处的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费18244元，减半收取9122元，由原告忠县人民政府乌杨街道办事处负担4561元，被告重庆中钦建设有限公司负担4561元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本，上诉于重庆市第二中级人民法院。同时，直接到本院第三人民法庭领取《预交上诉费通知书》，并在重庆农村商业银行忠县支行汝溪分理处预交上诉案件受理费。递交上诉状后上诉期满七日内仍未预交诉讼费，又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力。

当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决生效后权利人可以向本院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。

审 判 员　黎卫民

二〇二〇年十二月十五日

法官助理　张　琦

书 记 员　张凯旋