某某、某某建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

广东省湛江市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）粤08民终1720号

上诉人（原审被告）：佘国广，男，1975年9月13日出生，汉族，大专文化，住徐闻县，

委托诉讼代理人：陈彩强，海南万理律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，男，1981年2月6日出生，汉族，小学文化，户籍所在地贵州省平塘县，现住徐闻县，

被上诉人（原审原告）：黄军，男，1980年12月7日出生，汉族，高中文化，住徐闻县，

以上两被上诉人的共同委托诉讼代理人：张敬杰，广东自正律师事务所律师。

原审被告：徐闻县田禾房地有限公司，住所地徐闻县徐城向阳街36号。

法定代表人：张伟华，经理。

原审被告：广东省徐闻县第三建筑企业总公司，住所地徐闻县徐城庆东路6号。

法定代表人：蔡华态，经理。

原审被告：冯虾弟，男，1977年4月2日出生，汉族，住湛江市坡头区，

原审被告：钟田生，男，1964年7月3日出生，汉族，住吴川市，

上诉人佘国广因与被上诉人**、黄军、原审被告徐闻县田禾房地有限公司（以下简称田禾公司）、广东省徐闻县第三建筑企业总公司（以下简称徐闻三建公司）、冯虾弟、钟田生建设工程分包合同纠纷一案，不服广东省徐闻县人民法院作出的（2017）粤0825民初585号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年07月23日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人佘国广的委托诉讼代理人陈彩强、被上诉人**、黄军及其委托诉讼代理人张敬杰到庭参加诉讼。原审被告田禾公司、徐闻三建公司、冯虾弟、钟田生经本院传票传唤不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

佘国广上诉请求：一、依法撤销徐闻县人民法院（2017）粤0825民初585号民事判决第二项；二、本案的诉讼费、公告费、保全费由**、黄军负担。事实及理由：1、一审法院认定事实错误，判令佘国广向**、黄军返还工程保证金及利息没有事实根据。佘国广没有与**、黄军签过任何施工合同，也没有收取过**、黄军的保证金。签订合同的是冯虾弟、钟田生，收取保证金的也是冯虾弟、钟田生。故佘国广不是本案适格被告，不应对**、黄军承担任何民事责任。2、一审法院认为是佘国广自愿向**、黄军立下《借条》是错误的，因**、黄军在工地扰乱施工，佘国广才被迫给**、黄军立下《借条》。佘国广收到**、黄军的保证金收款凭证和《人工孔桩施工劳务分包合同》也是复印件，并不会影响**、黄军向冯虾弟、钟田生主张民事权利；3、本案是建设工程合同纠纷，佘国广与**、黄军又没有存在建设合同关系，一审法院判决佘国广向**、黄军返还保证金及利息没有任何事实和法律依据。

**、黄军口头答辩称，一审查明事实清楚，判决正确。佘国广的上诉理由没有依据。本案事实就是借条和工程保证金的问题，当时**和黄军是跟冯虾弟、钟田生签了劳务分包合同后，他们收取了8万的工程保证金，佘国广是和冯虾弟、钟田生一起承包工程的，后来因为工程款没有支付无法开工，我们要求返还保证金，但他们不返还。经过协商后，佘国广同意把保证金及利息通过借条的形式写下来，之前的合同原件及保证金收据原件一并交还给了佘国广，当时佘国广同意法律义务转移给他。

原审被告田禾公司虽然没有出庭参加诉讼，但提交书面意见称，对佘国广与**、黄军之间的债权债务均不知情，一审起诉书中称“经过三方同意”的说法是不真实的。田禾公司与徐闻三建公司的合同是合法有效的；徐闻三建公司与佘国广和冯虾弟、钟田生的关系及债权债务田禾公司不知情；本案中的挖桩施工并不是冯虾弟施工的。

原审被告徐闻三建公司、冯虾弟、钟田生没有出庭参加诉讼，亦没有提交书面意见。

**、黄军向一审法院起诉请求：1、佘国广、田禾公司、徐闻三建公司、冯虾弟、钟田生连带返还工程保证金8万元及保证金利息16800元；2、佘国广、田禾公司、徐闻三建公司、冯虾弟、钟田生负担本案的诉讼费、保全费。

一审法院认定事实：2015年5月18日，**、黄军作为乙方合伙人和冯虾弟作为甲方签订一份《人工孔桩施工劳务分包合同》，主要约定：甲方将位于徐闻县徐城街道东方一路的财富广场地下室基础工程桩项目发包给乙方；承包范围：包工不包料；工程单价及付款方法：工程桩按图纸设计施工，结算按每米350元计算；工期为40天，施工完成后，甲方按合同单价支付给乙方所有完成的合格工程量工程款80%，余下的20%工程款待工程桩全部完成二个月后甲方一次性支付给乙方。合同还对其他事项进行了约定，但未对保证金事项进行约定。签订合同的当日，为了把财富广场项目基础桩工程按质量、按工期顺利完成，经双方协商，**将5万元交给冯虾弟作为该项目的质量、工期保证金，由冯虾弟作为收款人，并出具《人工孔桩工程质量、工期保证金》的凭证。另外，在2015年5月3日，**向冯虾弟、钟田生支付了3万元的工程施工质量保证金，两次合计缴交工程保证金8万元。双方签订《人工孔桩施工劳务分包合同》后，工程因故不能施工，因此**、黄军多次要求冯虾弟、佘国广退还缴交的工程保证金。之后，佘国广答应向**、黄军退还冯虾弟向**、黄军收取的8万元保证金，并向**、黄军出具了一份借条，内容载明：“佘国广借到黄军玖万陆仟捌佰元（96800.00）已包含本与息，定于2016年7月2号之前还清。佘国广、黄军，2016年1月29日”。同时，佘国广要求**、黄军将人工孔桩施工劳务分包合同、二份工程保证金收取凭证等三份材料原件交给其收执。佘国广向**、黄军出具借条后，未依约向**、黄军支付8万元及利息合计96800元。由于佘国广已向**、黄军收执了冯虾弟给**、黄军出具的保证金收取凭证等相关证据的原件，**、黄军无法再向冯虾弟主张权利，为此，黄军曾于2016年8月12日以佘国广为被告提起民间借贷纠纷诉讼。诉讼中，佘国广抗辩认为，其与黄军之间不存在民间借贷关系，并提供了上述三份证据证明其主张。尔后，黄军撤回起诉，并经法院准许。2017年4月24日，**、黄军又向原审法院提起本案诉讼。

另查明，田禾公司将涉案工程的财富广场工程发包给徐闻三建公司承建。然后，佘国广挂靠在徐闻三建公司，分包承建财富广场部分工程。之后，佘国广又将工程分包给冯虾弟。2015年5月18日，冯虾弟再将部分工程分包给两**、黄军，并且双方签订一份《人工孔桩施工劳务分包合同》。

一审法院认为，本案为建设工程分包合同纠纷。本案的争议焦点是：一、**、黄军与冯虾弟于2015年5月18日签订的《人工孔桩施工劳务分包合同》是否有效；二、**、黄军的诉求是否应予支持。

关于**、黄军与冯虾弟于2015年5月18日签订的《人工孔桩施工劳务分包合同》是否有效的问题。冯虾弟作为个人，没有从事建筑业的资质承包了涉案工程，之后又将涉案工程的人工孔桩施工项目分包给没有相应资质的**、黄军施工，双方签订了一份分项工程劳务承包合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。据此，**、黄军与冯虾弟于2015年5月18日签订的《人工孔桩施工劳务分包合同》因违反法律的强制性规定，应认定为无效合同。

关于**、黄军的诉求是否应予支持的问题。在冯虾弟未能向**、黄军退还保证金后，**、黄军要求佘国广返还冯虾弟向其收取的工程保证金时，佘国广自愿向**、黄军立下“借条”，表示同意给**、黄军退还工程保证金，此属佘国广的真实意思表示，因此**、黄军请求佘国广退还，理由充分，应予支持。佘国广抗辩认为，其被逼无奈才向**、黄军出具了“借条”，但对此其未能提供充分证据加以证明。同时，由于佘国广在向**、黄军出具“借条”时，已同时向**、黄军收回冯虾弟给**、黄军出具的二份保证金收款凭证和《人工孔桩施工劳务分包合同》，故**、黄军无法以上述三份证据向冯虾弟主张权利，因此佘国广称该案仅属于**、黄军与冯虾弟基于上述证据产生的合同纠纷的抗辩意见，缺乏依据，也违背诚实信用原则，法院不予采纳。另外，冯虾弟收取该工程保证金，在合同无效后，应当返还收取的保证金和利息，故应当对佘国广的上述债务承担连带清偿责任。鉴于涉案的8万元保证金中，钟田生仅与冯虾弟共同收取其中的3万元，故钟田生应对其中的3万元保证金承担连带清偿责任。由于田禾公司、徐闻三建公司并非涉案合同的相对人，且未收取到涉案工程保证金，**、黄军也没有提交证据证明上述两家公司应负返还义务，故**、黄军要求田禾公司、徐闻三建公司承担连带清偿责任，缺乏事实和法律依据，法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条之规定，判决：一、确认**、黄军与冯虾弟于2015年5月18日签订的《人工孔桩施工劳务分包合同》无效；二、佘国广于判决发生法律效力之日起十日内返还**、黄军保证金8万元及利息16800元，共计96800元；三、冯虾弟对判决第二项确定的债务承担连带清偿责任；四、钟田生对判决第二项确定的债务的其中3万元承担连带清偿责任；五、驳回**、黄军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2220元，公告费600元，合计2820元，由佘国广、冯虾弟负担2820元。

本院二审期间，佘国广和**、黄军均没有新证据提交。

本院经审理查明，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。

本院认为，本案为建设工程分包合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对佘国广上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据佘国广的上诉理由、**、黄军的答辩意见，本案二审争议的焦点问题是：佘国广是否应返还**、黄军保证金8万元及利息16800元。

关于佘国广是否应返还**、黄军保证金及利息的问题。**因承包工程事宜，将5万元交给冯虾弟作为项目的保证金。在2015年5月3日，**又向冯虾弟、钟田生支付了3万元的工程施工质量保证金，两次合计缴交工程保证金8万元。后工程因故不能施工，**、黄军要求返还工程保证金，本应向冯虾弟及钟田生主张及应由冯虾弟及钟田生承担返还义务。但由于佘国广于2016年1月29日向**、黄军出具了一份借条，承诺“佘国广借到黄军玖万陆仟捌佰元（96800.00）已包含本与息，定于2016年7月2号之前还清。”是佘国广自愿向黄军承诺承担本案工程保证金的返还义务，在法律上属于债务加入，即佘国广自愿加入到债务人的位置上，向**、黄军承担还款责任。故**、黄军有权向佘国广主张返还工程款。原审判决佘国广向**、黄军返还工程款保证金符合佘国广向黄军的承诺，并无不当，本院予以维持。

佘国广认为本案属民间借贷纠纷没有事实依据，本院不予采纳。佘国广称向黄军出具欠据是被胁迫的、因而借据无效的上诉理由，因无证据证实，应承担举证不能的法律责任，本院不予采纳。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。佘国广的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2220元，由佘国广负担（佘国广已缴交二审案件受理费2220元）。

本判决为终审判决。

审判长　　吴春鸿

审判员　　杜友裕

审判员　　李建明

二〇一八年十月十六日

书记员　　冯伊帆

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。