某某、黄军等与徐闻县田禾房地有限公司等建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

广东省徐闻县人民法院

民 事 判 决 书

（2017）粤0825民初585号

原告：**，男，1981年2月6日出生，汉族，小学文化，户籍所在地贵州省平塘县，现住徐闻县。

原告：黄军，男，1980年12月7日出生，汉族，高中文化，住徐闻县。

以上两原告的共同委托诉讼代理人：张敬杰，广东自正律师事务所律师。

被告：徐闻县田禾房地有限公司，住所地徐闻县。

法定代表人：张伟华，经理。

被告：广东省徐闻县第三建筑企业总公司，住所地徐闻县。

法定代表人：蔡华态，经理。

委托诉讼代理人：陈彩强，海南万理律师事务所律师。

被告：佘国广，男，1975年9月13日出生，汉族，大专文化，住徐闻县。

被告：冯虾弟，男，1977年4月2日出生，汉族，住湛江市坡头区。

被告：钟田生，男，1964年7月3日出生，汉族，住吴川市。

原告**、黄军诉被告徐闻县田禾房地产有限公司、广东省徐闻县第三建筑企业总公司、佘国广、冯虾弟、钟田生建设工程分包合同纠纷一案，本院于2017年4月24日受理后，适用普通程序，于2017年10月9日、2018年2月2日两次公开开庭进行了审理。原告**、黄军及其委托诉讼代理人张敬杰、被告广东省徐闻县第三建筑企业总公司的委托诉讼代理人陈彩强、佘国广到庭应诉，被告徐闻县田禾房地有限公司、冯虾弟、钟田生经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告**、黄军诉称，2015年初,被告徐闻县田禾房地产有限公司将位于徐闻县东方一路的财富广场项目工程发包给被告广东省徐闻县第三建筑企业总公司施工,被告冯虾弟、钟田生及被告佘国广挂靠被告广东省徐闻县第三建筑企业总公司进行项目工程施工。2015年5月,两原告与被告冯虾弟、钟田生及被告余国广协商,由两原告承建财富广场地下室基础工程桩。三被告同意后,5月18日，两原告与被告冯虾弟签订《人工孔桩施工劳务分包合同》,两原告先后分两次交付工程保证金共计8万元给前述三被告。之后，原告进场施工,施工过程中，两原告发觉被告拖欠原告工程进度款,2016年1月春节前后,两原告遂组织工人停工找被告讨工程款。2016年1月29日,被告佘国广作为项目代表与原告进行结算,同意退还原告所交的工程保证金8万元及给付保证金利息16800元,合计96800元,并于当天以《借条》的形式确认下来，定于2016年7月2日前还清。还款期届满后,原告多次向五被告追讨未果,为维护原告合法权益,起诉请求判令：1、五被告连带返还原告工程保证金8万元及保证金利息16800元；2、五被告负担本案的诉讼费、保全费。

诉讼过程中，原告**、黄军提出增加诉讼请求：请求确认原告与被告冯虾弟签订的《人工孔桩施工劳务分包合同》无效。

原告在诉讼中提交如下证据：

1、**、黄军身份证复印件各一份，证明原告的诉讼主体资格；

2、人工孔桩施工劳务分包合同、工程施工质量工期保证金、人工孔工程质量、工期保证金复印件各一份，证明2015年5月，两原告与被告冯虾弟、钟田生及被告佘国广协商，由两原告承建财富广场地下室基础工程桩，三被告同意后，5月18日，两原告与被告冯虾弟签订人工孔桩施工劳务分包合同，两原告先后分两次交付工程保证金共计8万元给前述三被告的事实；

3、借条、佘国广的身份证复印件各一份，证明施工过程中，两原告发觉被告拖欠原告工程款进度款，2016年1月春节后，两原告遂组织工人停工找被告追讨工程款，2016年1月29日，被告佘国广作为项目代表与原告进行结算，同意退还原告所交的工程保证金8万元及利息16800元，合计96800元，并于当天以借条的形式确认下来，定于2016年7月2日前还清的事实。

被告徐闻县田禾房地产有限公司未提交书面答辩意见，亦未向本院提交任何证据。

被告广东省徐闻县第三建筑企业总公司辩称，一、本公司没有与原告签过任何施工合同,原告所提交的《人工孔桩劳务分包合同》中的合同当事主体并不是本公司。本公司也没有收取过原告的保证金。因此,本公司与原告并没有任何关系,并不是本案的适格被告。二、涉案工地的基桩是电子桩,并没有任何人工孔桩的施工工程,原告没有在本公司工地为其进行过任何人工孔桩的施工。三、本公司也并没有与被告佘国广、冯虾弟、钟田生存在任何挂靠关系。综上,原告起诉被告没有任何事实及法律依据，请求依法驳回原告对本公司的诉讼请求。

被告广东省徐闻县第三建筑企业总公司在诉讼中未向本院提交任何证据。

被告佘国广辩称，一、其不是本案适格被告，且没有与原告签过任何施工合同，合同中的主体并不是被告佘国广，且没有收取过原告任何保证金，而与原告签合同及收取保证金的都是被告钟田生和冯虾弟。二、原告曾向法院提起民间借贷诉讼，主张向被告佘国广借款，其在被逼无奈才签了借条，即使该借条属实，也与本案施工合同纠纷无关。该案不属于合同纠纷，是原告与被告冯虾弟、钟田生的其他债权债务纠纷。原告的诉讼请求无事实依据，请求驳回原告对被告佘国广的诉讼请求。

被告佘国广对其抗辩的事实和理由向本院提交如下证据：

1、2016年10月1日、2016年9月30日出具的证明复印件各一份，证明：1、被告佘国广未收取原告任何款项，被告佘国广与原告没有任何合法债权债务纠纷；2、被告佘国广给原告出具的借条，是因原告到工地闹事，造成无法施工，被告佘国广为了能正常施工才给其出具的借条，被告佘国广出具的借条意思表示不真实、不合法，与本案没有关联性；

2、民事裁定书复印件一份，证明原告曾以民间借贷案由起诉被告佘国广后又撤诉，原告诉求不合法不真实。

被告冯虾弟、钟田生均不作书面答辩意见，亦未向本院提交任何证据。

经庭审质证，被告广东省徐闻县第三建筑企业总公司对原告提供的证据1无异议，证据2真实性有异议，证据3合法性、关联性有异议。

对于原告的证据，被告佘国广的质证意见与被告广东省徐闻县第三建筑企业总公司的质证意见一致。

原告**、黄军对被告佘国广所提供的证据1的真实性、合法性、关联性有异议，证据2的真实性、合法性、关联性无异议。

被告广东省徐闻县第三建筑企业总公司对被告佘国广提供的证据1、2的真实性、合法性、关联性无异议。

经审理查明，2015年5月18日，原告**、黄军作为乙方合伙人和被告冯虾弟作为甲方签订一份《人工孔桩施工劳务分包合同》，主要约定：甲方将位于徐闻县徐城街道东方一路的财富广场地下室基础工程桩项目发包给乙方；承包范围：包工不包料；工程单价及付款方法：工程桩按图纸设计施工，结算按每米350元计算；工期为40天，施工完成后，甲方按合同单价支付给乙方所有完成的合格工程量工程款80%，余下的20%工程款待工程桩全部完成二个月后甲方一次性支付给乙方。合同还对其他事项进行了约定，但未对保证金事项进行约定。签订合同的当日，为了把财富广场项目基础桩工程按质量、按工期顺利完成，经双方协商，原告**将5万元交给被告冯虾弟作为该项目的质量、工期保证金，由被告冯虾弟作为收款人，并出具《人工孔桩工程质量、工期保证金》的凭证。另外，在2015年5月3日，原告**向被告冯虾弟、钟田生支付了3万元的工程施工质量保证金，两次合计缴交工程保证金8万元。双方签订《人工孔桩施工劳务分包合同》后，工程因故不能施工，因此原告多次要求被告冯虾弟、佘国广退还缴交的工程保证金。之后，被告佘国广答应向原告退还被告冯虾弟向原告收取的8万元保证金，并向原告出具了一份借条，内容载明：“佘国广借到黄军玖万陆仟捌佰元（96800.00）已包含本与息，定于2016年7月2号之前还清。佘国广、黄军，2016年1月29日”。同时，被告佘国广要求原告将人工孔桩施工劳务分包合同、二份工程保证金收取凭证等三份材料原件交给其收执。被告佘国广向原告出具借条后，未依约向原告支付8万元及利息合计96800元。由于被告佘国广已向原告收执了冯虾弟给原告出具的保证金收取凭证等相关证据的原件，原告无法再向冯虾弟主张权利，为此，原告黄军曾于2016年8月12日以佘国广为被告提起民间借贷纠纷诉讼。诉讼中，被告佘国广抗辩认为，其与原告之间不存在民间借贷关系，并提供了上述三份证据证明其主张。尔后，原告撤回起诉，并经本院准许。2017年4月24日，原告又向本院提起本案诉讼。

另查明，被告徐闻县田禾房地产开发有限公司将涉案工程的财富广场工程发包给被告广东省徐闻县第三建筑企业总公司承建。然后，被告佘国广挂靠在被告广东省徐闻县第三建筑企业总公司，分包承建财富广场部分工程。之后，佘国广又将工程分包给被告冯虾弟。2015年5月18日，冯虾弟再将部分工程分包给两原告，并且双方签订一份《人工孔桩施工劳务分包合同》。

本院认为，本案为建设工程分包合同纠纷。本案的争议焦点是：一、原告与被告冯虾弟于2015年5月18日签订的《人工孔桩施工劳务分包合同》是否有效；二、原告的诉求是否应予支持。

关于原告与被告冯虾弟于2015年5月18日签订的《人工孔桩施工劳务分包合同》是否有效的问题。被告冯虾弟作为个人，没有从事建筑业的资质承包了涉案工程，之后又将涉案工程的人工孔桩施工项目分包给没有相应资质的原告**、黄军施工，双方签订了一份分项工程劳务承包合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。据此，原告与被告冯虾弟于2015年5月18日签订的《人工孔桩施工劳务分包合同》因违反法律的强制性规定，应认定为无效合同。

关于原告的诉求是否应予支持的问题。在被告冯虾弟未能向原告退还保证金后，原告要求被告佘国广返还冯虾弟向其收取的工程保证金时，被告佘国广自愿向原告立下“借条”，表示同意给原告退还工程保证金，此属被告佘国广的真实意思表示，因此原告请求佘国广退还，理由充分，应予支持。被告佘国广抗辩认为，其被逼无奈才向原告出具了“借条”，但对此其未能提供充分证据加以证明。同时，由于佘国广在向原告出具“借条”时，已同时向原告收回被告冯虾弟给原告出具的二份保证金收款凭证和《人工孔桩施工劳务分包合同》，故原告无法以上述三份证据向被告冯虾弟主张权利，因此佘国广称该案仅属于原告与被告冯虾弟基于上述证据产生的合同纠纷的抗辩意见，缺乏依据，也违背诚实信用原则，本院不予采纳。另外，被告冯虾弟收取该工程保证金，在合同无效后，应当返还收取的保证金和利息，故应当对被告佘国广的上述债务承担连带清偿责任。鉴于涉案的8万元保证金中，被告钟田生仅与被告冯虾弟共同收取其中的3万元，故被告钟田生应对其中的3万元保证金承担连带清偿责任。由于被告徐闻县田禾房地产开发有限公司、广东省徐闻县第三建筑企业总公司，并非涉案合同的相对人，且未收取到涉案工程保证金，原告也没有提交证据证明上述两家公司应负返还义务，故原告要求被告徐闻县田禾房地产开发有限公司、广东省徐闻县第三建筑企业总公司承担连带清偿责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条之规定，判决如下：

一、确认原告**、黄军与被告冯虾弟于2015年5月18日签订的《人工孔桩施工劳务分包合同》无效；

二、被告佘国广于本判决发生法律效力之日起十日内返还原告**、黄军保证金8万元及利息16800元，共计96800元；

三、被告冯虾弟对本判决第二项确定的债务承担连带清偿责任；

四、被告钟田生对本判决第二项确定的债务的其中3万元承担连带清偿责任；

五、驳回原告**、黄军的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2220元，公告费600元，合计2820元，由被告佘国广、冯虾弟负担2820元（原告已垫付）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并对方当事人的人数提交副本，上诉于湛江市中级人民法院。

审　判　长　　董耀奇

审　判　员　　龙进云

人民陪审员　　周小扉

二〇一八年二月二十一日

书　记　员　　郑培贵

附：相关法律条文及司法解释

《中华人民共和国民法通则》

第八十四条债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。

债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。

《中华人民共和国合同法》

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。

第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》

第六十四条审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。