广东省徐闻县第三建筑企业总公司、广州市流溪河国家森林公园管理中心建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）粤01民终9868号

上诉人（原审被告）：广东省徐闻县第三建筑企业总公司，住所地广东省湛江市徐闻县徐城庆东路6号。

法定代表人：蔡华态，该公司总经理。

委托诉讼代理人：黄家栋，男，该公司工作人员。

被上诉人（原审原告）：广州市流溪河国家森林公园管理中心（广州市流溪河林场，原广州市流溪河国家森林公园管理处），住所地广东省广州市从化区广州流溪河林场第**幢102,***房。

法定代表人：卢广雄，该中心主任。

委托诉讼代理人：黄海，广东法丞律师事务所律师。

上诉人广东省徐闻县第三建筑企业总公司（以下简称徐闻三建公司）因与被上诉人广州市流溪河国家森林公园管理中心（广州市流溪河林场）（以下简称流溪河森林公园管理中心）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省广州市从化区人民法院（2018）粤0117民初2336号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

徐闻三建公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审。事实和理由：一、徐闻三建公司从未收过一审法院送达的诉讼材料，一审法院却以徐闻三建公司经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，作出缺席审理及判决，属程序违法、错误。二、依照民事诉讼法第一百七十条第四项的规定，应撤销一审判决，发回重审。二审期间，徐闻三建公司补充上诉意见：流溪河森林公园管理中心也有过错，结算资料需要有监理公司委派的工作人员肖健华签名，但是肖健华没有签名且已失联，没有办法提供结算资料。流溪河森林公园管理中心计算的罚金是按照合同价计算，实际上结算价只有一百一十多万元，徐闻三建公司实际上只是收到一百多万。根据合同专用条款第32.1条是不符合实际的，不可能在竣工后十天内就提交结算资料。本案工程实际施工人不是徐闻三建公司，是陈孟强挂靠徐闻三建公司对本案工程进行施工。

流溪河森林公园管理中心辩称，对一审判决没有意见，不同意徐闻三建公司的上诉请求。

流溪河森林公园管理中心向一审法院起诉请求：1、徐闻三建公司在限定时间内按照《建设工程施工合同》第二部分合同专用条款第32.1条的要求[即按照工程监理单位出具的资料提交明细（证据6）]向流溪河森林公园管理中心提交工程资料；2、徐闻三建公司向流溪河森林公园管理中心支付因迟延提交竣工资料的罚金257573.928元（附件：罚金计算标准）；3、徐闻三建公司向流溪河森林公园管理中心补偿律师费15000元。

一审法院查明事实：2014年8月25日，流溪河森林公园管理中心（发包人）与徐闻三建公司（承包方）签订一份《建设工程施工合同》，相关条款约定如下：一、工程概况：工程名称：流溪河林场消防供水系统蓄水池建设；工程地点：广州市流溪河林场内；三、合同工期：开工日期：2014年8月25日；竣工日期：2015年6月30日；五、合同价款：合同总价（小写）人民币1287869.64元；项目单价：详见承包人的投标报价书（招标工程）；第二部分：六、合同价款与支付：26.工程款（进度款）支付：承包人、发包人一致同意本合同不适用《通用条款》第26条的约定。双方约定工程款（进度款）按照下列条款履行：26.1双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：承包人的工作量报表和计量支付证书经现场监理工程师和建设管理方确认后，发包人按照合同支付当期进度款，工程进度款发包人最多支付至合同价的80%；竣工资料和竣工图在工程完工20天内必须报广州市流溪河林场档案馆进行预验收，通过广州市流溪河林场组织的竣工验收后10天内必须按广州市流溪河林场档案馆的《广州市流溪河林场基建工程档案整理、归档指南》的要求向广州市流溪河林场档案馆移交工程档案。如期完成工程档案移交的，由发包人支付至合同价的85%，未能如期移交的，每天扣罚合同价的1.5‰……九、竣工验收与结算：32.竣工验收：32.1：承包人提供竣工资料的约定：承包人应按照广州市城建档案馆及《广州市流溪河林场基建工程档案整理、归档指南》的要求，在工程竣工验收后10天内将经监理工程师审核、城建档案馆认可的竣工资料及竣工图（原件，一式三份）和工程结算资料（原件，一式二份）移交广州市流溪河林场档案馆。承包人不按时移交的，每天扣罚合同价的1.5‰……2015年11月24日，验收组对涉案工程进行了验收并出具了《工程竣工验收报告》，当中载：竣工验收结论：本工程已经按设计图纸和施工合同约定的范围施工完毕，工程质量符合设计图纸及相关工程质量验收标准的要求，各项功能满足使用要求。本工程评定为合格工程，同意验收及使用。落款处有各建设单位、监理单位、设计单位的公章及相关负责人签名。另外，流溪河森林公园管理中心为证明其长期催促徐闻三建公司按约履行义务，但徐闻三建公司一直不予配合，还向一审法院提交了：1、流溪河森林公园管理中心出具的《催办函》4份；2、徐闻三建公司出具的“流溪河储水池建设工程结算资料的承诺书”1份；3、流溪河森林公园管理中心向徐闻三建公司发出的《关于提交消防供水系统储水池建设工程资料的函》2份及妥投证明；4、监理单位向徐闻三建公司发出的“关于项目结算及资料提交的有关事宜”的通知1份。

流溪河森林公园管理中心为证明其主张的罚金数额的合理性，向一审法院提交了一份“罚金计算标准”附件，载明：1、条款约定：《建设工程施工合同》第二部分合同专用条款第32.1条；2、计算标准：每日按合同价的1.5‰计；3、合同价款：1287869.64元；4、每日罚金额度：1287869.64×1.5‰=1931.80446（元/日）；5、起算日期：2015年12月5日（合同专用条款第32.1条约定，竣工验收后10日内提交，而竣工验收日期为2015年11月24日）；6、调整说明：如按照上述标准以每日1931.80446元计算罚金，自2015年12月5日至今，罚金额度已远超合同价款，流溪河森林公园管理中心考虑实际情况，作出调整，同意以如下标准计算罚金：按合同价款的20%计算罚金，即257573.928元。

流溪河森林公园管理中心为确认其所需要徐闻三建公司提供的资料，于2018年11月7日向一审法院提交了一份《说明》及附件，说明中明确：附件中，流溪河森林公园管理中心已有的资料用“√”替代，需要徐闻三建公司补充的资料用“×”替代。

一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，双方签订的《建设工程施工合同》并无违反法律法规或强制性行政规定，是双方真实意思表示，合法有效，一审法院予以确认，双方有关的权利义务均应依据涉案合同予以确认。根据流溪河森林公园管理中心提交的《工程竣工验收报告》可知，涉案工程于2015年11月24日已竣工并完成验收，根据双方签订的《建设工程施工合同》相关条款约定：在工程竣工验收后10天内，徐闻三建公司应将经监理工程师审核、城建档案馆认可的竣工资料及竣工图（原件，一式三份）和工程结算资料（原件，一式二份）移交广州市流溪河林场档案馆。徐闻三建公司不按时移交的，每天扣罚合同价的1.5‰……故，流溪河森林公园管理中心提出要求徐闻三建公司在限定时间内按照《建设工程施工合同》相关要求向流溪河森林公园管理中心提交工程资料的诉讼请求有理有据，一审法院予以支持。关于逾期提交资料的罚金问题,流溪河森林公园管理中心提交的“罚金计算标准”中提出：按照涉案合同约定的罚金计算方式过高，主动调整为按合同价款的20%计算，即257573.928元，该调整合理，一审法院予以支持。

徐闻三建公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，一审法院依法缺席审理。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第一百零七条、一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、徐闻三建公司应自该判决生效之日起十日内按照《建设工程施工合同》第二部分合同专用条款第32.1条的要求（以流溪河森林公园管理中心2018年11月7日向一审法院提交的说明及附件为准）向流溪河森林公园管理中心提交工程资料；二、徐闻三建公司应自该判决生效之日起十日内向流溪河森林公园管理中心支付罚金257573.928元；三、驳回流溪河森林公园管理中心的其他诉讼请求。案件受理费16525.8元，由徐闻三建公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院另查明，一审法院受理本案后，于2018年7月10日以法院专递方式向徐闻三建公司的住所地送达起诉状副本、证据副本、应诉通知书、开庭传票等诉讼文书，但该专递被徐闻三建公司拒收。一审法院遂于2018年7月25日向徐闻三建公司公告送达上述诉讼文书。2018年12月27日，一审法院以法院专递方式向徐闻三建公司的住所地送达一审判决书，徐闻三建公司于2018年12月31日签收该专递。

本院认为，根据本院查明的一审法院向徐闻三建公司送达诉讼文书的事实，本院认定一审法院的送达程序合法。徐闻三建公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭，一审法院予以缺席审判，符合法律规定。徐闻三建公司拒收载有诉讼文书的法院专递，具有诉讼过错，由此产生的法律后果应由徐闻三建公司自行承担。因此，徐闻三建公司提出一审法院审判程序违法的上诉意见不能成立，本院不予采纳。徐闻三建公司在补充上诉意见中对涉案建设工程施工合同约定的竣工资料提供期限及逾期提供的罚金提出异议，缺乏事实依据，本院不予采纳。徐闻三建公司在补充上诉意见中所主张的不能提供结算资料的原因系缺少工程监理公司工作人员的签名，而该工作人员失联，以及涉案工程系案外人挂靠徐闻三建公司实际施工的事实，没有证据证明，本院不予采信。

综上所述，徐闻三建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一、二审案件受理费各5164元，均由广东省徐闻县第三建筑企业总公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　庞智雄

审判员　　李　琦

审判员　　茹艳飞

二〇一九年八月一日

书记员　　江亭利

林谷曼