大连盛发置业有限公司与大连某某建设工程有限公司、大连世纪长兴建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审判决书

辽宁省大连市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）辽02民终8157号 上诉人（原审被告）：大连盛发置业有限公司，住所地辽宁省大连市中山区人民路8号1501室。统一社会信用代码91210200554994326T。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：**，上海邦信阳中建中汇(武汉)律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：大连**建设工程有限公司，住所地辽宁省大连市沙河口区香周路299号。统一社会信用代码91210200728880821R。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，辽宁新世纪律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：大连世纪长兴建设集团有限公司，住所地辽宁省大连市长兴岛经济区镇山路188号。统一社会信用代码91210200716950212N。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，辽宁新世纪律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，辽宁新世纪律师事务所律师。 原审第三人：**，女，1974年3月7日生，汉族，住辽宁省大连市甘井子区。 委托诉讼代理人：**，辽宁新世纪律师事务所律师。 上诉人大连盛发置业有限公司（以下简称盛发公司）因与被上诉人大连**建设工程有限公司（以下简称**公司）、大连世纪长兴建设集团有限公司（以下简称世纪长兴公司）、原审第三人**建设工程施工合同纠纷一案，不服大连市中山区人民法院（2022）辽0202民初360号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年9月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 盛发公司上诉请求：撤销一审判决第一、第二判项，依法改判驳回二被上诉人全部诉请。事实与理由：一、双方结算后，《以房抵款协议书》已覆盖了既有的工程款结算法律关系，双方应按照《以房抵款协议书》约定的权利义务履行。1、《以房抵款协议书》自双方签署时成立，双方的工程款结算关系已经消灭，新生的以房抵债法律关系斩断了原法律关系存在的基础。根据《以房抵款协议书》第十四条约定，“如乙方或丙方反悔的，包括但不限于乙方拒绝以甲方代付购房款与应付工程款相互抵销的，甲方一律不支付与该房屋房款等额的工程款，无需为此承担任何责任”，因此，协议签订后，被上诉人的工程款已转化为购房款，其不再享有主张工程款的权利，仅可就相应面积的房产向上诉人主张权利。2、上诉人具备房屋交付的基础。上诉人的房产已竣工验收，取得了销售前应取得的相应审批证照，房产处于可交付状态，随时可以向被上诉人指定的第三人交付。根据《以房抵款协议书》第四条约定，案涉第三人应与上诉人签订《商品房买卖合同》，并将购房款直接支付给被上诉人。因此，上诉人未交付房屋的原因在于被上诉人未签订《商品房买卖合同》以及支付购房款，此不应归责于上诉人。3、在履行《以房抵款协议书》时，上诉人的义务是按照被上诉人关于面积、时间、登记主体的要求交付房产，被上诉人及第三人的义务是及时选定目标房产，确定面积、房号，价格补差。按上述义务分析，被上诉人及第三人应向上诉人提出签订《商品房买卖合同》的诉求是前提，并确定是哪些房屋、多少套。如果不具体指明，上诉人无从履行，被上诉人及第三人至今也没有任何指示给上诉人。二、上诉人与被上诉人已经开始履行《以房抵款协议书》，现一审法院判决重新再履行工程款结算的法律关系不具备合法性。1、被上诉人根据《以房抵款协议书》第一条约定，并依据协议附件表格中确定的工程款数额，已于2016年12月9日向上诉人开具发票(879,306.73元)。因此，被上诉人已履行了《以房抵款协议书》的部分义务，再次表明其“以房抵债”的真实意思表示。2、根据一审查明的事实，案涉二工程的质保金及其他欠付工程款均已结算完毕，二被上诉人与上诉人于2018年3月5日签订《以房抵质保金协议书》，于2020年12月8日签订《以仓库抵款协议书》，已经通过仓库和壹品曼谷的公建进行了抵顶，房屋已经实际交付也已经办理过户手续。故根据双方多次以房抵款的事实以及抵偿的顺序来看，被上诉人与上诉人分别于2016年、2018年、2020年签订了“以房抵款”协议，抵偿了工程款和质保金，按照结算的交易习惯，在工程款及质保金均未结清的情况下，施工方通常先主张工程款，最后再主张质保金，或两者同时主张。本案中，被上诉人与上诉人是在2016年达成工程款以房抵款协议后，于2018年、2020年达成质保金返还的以房抵款协议且已履行完毕，因此，被上诉与上诉人于2018年、2020年签订以房抵款协议的行为更加证明被上诉人是认可其在签订2016年的以房抵款协议后，对应金额的工程款实际已结算完毕，被上诉人只能主张继续履行《以房抵款协议书》，不能主张工程款。 **公司与世纪长兴公司辩称，不同意上诉人的上诉请求。理由：首先，原审认定事实清楚。以房抵款协议不能够变更基础法律关系，以房抵款协议在实务中有两种，在《全国法院民商事审判工作会议纪要》均有明确的规定，分别为第44条当事人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的……人民法院依法予以支持。以及第45条当事人在债务履行期届满前达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的……人民法院应当向其释明，其应当根据原债权债务关系提起诉讼。本案以房抵债协议涉及两个施工合同，一个是《***国际换热站及二次管网供应及安装、调试工程施工合同》及补充协议，于2016年12月23日最终审核确定工程款，另一个是《***国际三期裙房换热站及蒸汽外网工程合同》及补充协议，该合同于2017年11月2日最终审核确定工程款。抵债协议签订于2016年11月25日，即债务履行期届满以前，依法应当适用九民纪要第45条的规定，作为承包人直接起诉要求履行抵债协议的，人民法院不应支持，故本案的基础法律关系是建设工程施工合同关系，并不因签订了以房抵款协议就变更为商品房买卖合同关系或其他法律关系。根据九民纪要第45条的规定，如抵债物未交付的，法院按照原建设工程施工合同关系审理，债权人无权通过取得买卖合同标的物所有权来抵偿债务，只能将该标的物作为债务人的一般责任财产，而且这种情形也不同于让与担保，债权人并无优先受偿权，只能与其他债务人平等受偿。案涉以房抵款协议的签订性质上属于预约合同，即双方当事人及第三人就以房抵债的意向达成协议，具体履行应以商品房买卖合同的签订、网签合同备案、开具发票、交付商品房为准，以房抵债协议本身属于预约合同，不具有强制执行力，竣工结算前签订以房抵债协议，构成对工程款债权的担保。而本案的以房抵债协议系在两个合同产生结算款之前签订的，属于对工程款债权的担保。合同履行过程中，开发商与承包方签订以房抵债协议，约定如不能按期支付工程款，就以建设的房屋抵偿工程款。此时双方虽已实际发生债权债务，但债权债务的金额亦未确定，处于持续变化的状态，以物抵债应当具备的基本内容均未确定，双方达成以房抵工程款约定的目的在于确保工程款债权的清偿，应视为对工程款债权的担保。其次，未签订商品房买卖合同的原因在于上诉人，上诉人作为商品房买卖合同文本的提供方，并未提交其积极联络第三人要求与第三人签订商品房买卖合同并办理网签的相关证据。被上诉人同意上诉人上诉状中“以房抵债协议中并未约定具体指向哪套房屋、多少套房屋”的观点，此自认更可以认定以房抵债协议不具备以物抵债的基本内容，属于对工程款债权的担保。第三，被上诉人向上诉人开具工程款发票的行为系履行建设工程施工合同的附随义务，并不是履行以房抵债协议。第四，上诉人所述抵偿顺序、交易习惯的观点明显违背诚实信用原则，众所周知在建设工程领域承包人属于弱势地位，为了及时回款，不得不答应发包人提出的各种苛刻条件，双方的权利和义务并不对等。2018、2020年签订的抵顶协议因指向的标的物没发生被查封、抵押的情况可以及时网签，被上诉人本着诚实信用的原则已经履行完毕了相关的义务，案涉2016年的协议因指向标的物存在问题，无法网签无法办产权才一直无法继续履行，责任显然不在被上诉人。 **述称，不同意上诉人的上诉请求。理由：一、2016年签订的以房抵债协议在法律上应认定为预约合同，其目的是为了签订商品房买卖合同而订立的合同。司法实践中，预约合同本身不具有强制履行能力的，在原审中盛发公司明确说明，根据双方签订的工程合同的约定，付款条件未成就，故其拒绝与第三人签订商品房买卖合同。二、盛发公司认为二被上诉人并未全面履行施工合同义务，根据合同约定，未履行交房义务，当属合理有据。据此可以认定系上诉人违约导致商品房买卖合同无法成立。根据诚实信用原则，在债权人与债务人达成以物抵债协议，新债务与旧债务并存时，债权人应通过主张新债务或旧债务履行以实现债权，应以此作为出发点或者立足点，如果新债务履行不能支持以物抵债协议目的的实现，那么债权人有权请求债务人履行旧债务。简单的说，本案的基础法律关系仍是建设工程施工合同关系，是双方并未就商品房买卖合同达成合意，也没有形成商品房买卖合同关系，故应当按原审判决支持二被上诉人的诉讼请求。 **公司、世纪长兴公司向一审法院起诉请求：1.解除二原告与被告、第三人签订的《以房抵款协议书》；2、判令被告向原告支付欠付工程款975,151.69元；2.请求判令被告向原告支付欠付工程款的资金占用利息起诉时暂定为329,991元(以975,151.69元为基数，自2016年11月25日至付清为止，按照年利率6%计算)。 一审法院认定事实：2014年8月7日，原告**公司(承包人)与被告**公司(发包人)签订《***国际换热站及二次管网供应及安装、调试工程施工合同》，合同约定，**公司承包***国际换热站及二次热力管网供应及安装、调试工程，工程承包范围为***国际换热站及二次热力官网供应及安装、调试工程包括但不限于：换热站设备安装、管道安装、阀门、补偿器安装、支架制作安装、温度计、压力表安装、管道绝热及保护层安装、水冲洗、压力试验及自控设备、配电柜、线缆等安装调试。凡该工程设计施工图所载明的、隐含的、或按照施工惯例应当由承包人完成的工作都是承包人的施工范围和本合同价款包含的内容；附加条件为1、负责办理本项目按民用住宅供暖收费标准缴费；2、负责办理供暖二次网移交大连热电集团有限公司；3、如以上条件无法满足，则一次性扣除结算造价6%。合同总价款为5,252,602元，图纸范围内总价一次性包死。合同工期为425天，2014年8月1日开工，2015年9月30日完工。2015年1月21日，**公司与被告签订《补充协议书一》，约定增加施工范围，补充协议总价暂定94,058元，其他条款参照主合同。2016年10月26日，经被告委托的辽宁**工程造价咨询有限公司审核，确定案涉***国际换热站及二次管网供应及安装、调试工程施工工程审定值为7,601,154.21元，原被告对该审定值予以确定。 2015年1月，原告世纪长兴公司与被告签订《***国际三期裙房换热站及蒸汽外网工程合同》，约定被告作为发包人，世纪长兴公司作为承包人就***国际三期裙房换热站及蒸汽外网工程进行施工，工程承包范围为***国际三期裙房换热站及蒸汽外网工程包括但不限于：换热站设备安装、管道安装、阀门、补偿器安装、支架制作安装、温度计、压力表安装、管道绝热及保护层安装、水冲洗、压力试验及自控设备、配电柜、线缆等安装调试。凡该工程设计施工图所载明的、或隐含的、或按照施工惯例应当由承包人完成的工作都是承包人的施工范围和本合同价款包含的内容。工程总价款暂定为1,367,877元，为单价固定合同，工程量暂定，最终按照业主确认的承包商实际完成工程量为准。 2016年1月27日，原告世纪长兴公司与被告签订上述合同的《补充协议书一》，约定增加施工范围为保证供暖期内供暖系统的正常运行，整个供暖系统的维保等，补充协议总价为246,000元，总价包死，其他条款参照主合同。合同约定，被告应于2016年1月31日前支付合同造价的50%，工期结束后支付剩余工程款。2016年11月16日，双方再次签订《补充协议书二》，约定增加施工范围，补充协议总价为201,112元，总价包死。合同约定，被告应于2017年1月31日前支付合同造价的50%，结算后支付剩余款项。 2017年11月2日，被告委托辽宁博兴工程咨询有限公司对案涉***国际三期裙房换热站及蒸汽外网工程工程造价进行审核，最终三方确认审定造价为1,795,983.64元。2016年11月25日，二原告作为乙方，被告作为甲方，第三人作为丙方共同签订《以房抵款协议书》，约定甲乙双方同意甲方将其开发的***国际项目1-10-12号房屋，建筑面积52.25平方米，抵付单价18,198.5元每平方米，总房款950,872元的房屋抵顶给乙方，乙方指定丙方为实际购房人。被告应根据合同的约定为第三人办理商品房买卖合同及过户手续等。协议书后附的《空调(**、世纪长兴)项目付款统计情况汇总》确认了上述二项目工程已付款为7,119,449.70元。抵房款为950,872元。该合同签订后，被告并未与指定购房人(第三人)**签订商品房买卖合同，商品房也未向第三人**交付，第三人**亦未支付购房款。 另查，对于案涉二工程的质保金及其他欠付工程款均已结算完毕，二原告与被告于2018年3月5日签订《以房抵质保金协议书》，于2020年12月8日签订《以仓库抵款协议书》，已经通过仓库和壹品曼谷的公建的进行了抵顶，房屋已经实际交付也已经办理过户完毕。 关于案涉工程所在楼宇供热问题，2020年9月23日，大连市热电集团有限公司市场营销部出具《关于***国际供热问题的回复》，主要内容为***国际项目的销售状况导致的入住率、运行及使用等都处于非正常状态，与冬季供暖的正常运行及管理要求差距巨大，故该项目的供热需继续维持原有自供热状态。庭审过程中，原告确认欠付工程款为950,872元，另有24,279.69元的现金未予支付，共计975,151.69元。被告未持异议。一审法院对数额予以确认。 一审法院认为，案涉多份合同、协议均系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方均应按合同约定履行自己的义务.案涉两项工程均已实际通过竣工验收且已经过结算审核，最终确认了工程造价，被告应及时支付欠付工程款。本案二原告及被告、第三人达成了以房抵款的合意，但在合同签订后，被告未能实际履行协议书约定的义务，即与第三人签订买卖合同、开具发票办理过户手续等，也未向二原告支付欠付工程款。以房抵款的合意应认定为原被告双方另行增加的一种清偿债务的履行方式，原工程款给付义务并未消灭。原告在抵房协议未实际履行的情况下，有权要求被告履行支付欠付工程款的义务。关于被告欠付的工程款。原告主张的975，151.69元，被告未提异议，一审法院对被告欠付的数额予以确认。关于原告主张自2016年11月25日起算逾期付款利息，一审法院认为，原告主张的日期系原被告签订《以房抵款协议书》的日期，以该日期计算利息无法律依据。因案涉工程最后一次结算日为2017年11月2日，以该日期次日即2017年11月3日计算逾期给付利息符合法律规定，一审法院支持的利息计算方式为，以975,151.69元为基数，自2017年11月3日至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日至款项实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 关于被告辩称的案涉工程因原告未能履行合同约定的办理供暖二次网移交大连热电集团有限公司义务一节，因被告上述辩称未能提交相应证据加以证明，也没有提交其曾要求原告履行移交手续的证据，且根据原告提交的《关于***国际供热问题的回复》，可以确认原告已履行了合同义务，案涉项目供暖不热应系被告自身原因。故一审法院对被告的辩称不予采纳。 据此，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十七条、第五百七十八条、《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十六条、二十七条之规定，判决:一、被告大连盛发置业有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向原告大连**建设工程有限公司及原告大连世纪长兴建设集团有限公司支付欠付工程款975,151.69元；二、被告大连盛发置业有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向原告大连**建设工程有限公司及原告大连世纪长兴建设集团有限公司支付欠付工程款的资金占用利息230,123元(以975,151.69元为基数，自2017年11月3日至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日至款项实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；如果未按判决指定的履行期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。三、驳回原告大连**建设工程有限公司及原告大连世纪长兴建设集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费16,546元，由被告大连盛发置业有限公司负担。 二审中，上诉人盛发公司提交**公司开具的发票一份，拟证明对方已按照以房抵债附件中约定的金额向上诉人开具发票，《以房抵债协议书》已在履行过程中。二被上诉人质证意见：对该证据真实性认可，对关联性以及证明目的不予认可，被上诉人开具工程款发票的行为系履行所签订的施工合同。原审第三人质证意见：对该证据的真实性没有异议，对待证事项有异议，承包人开具发票，发包人收取发票，说明双方对进度款的款项数额予以确认，并不能代表是履行了以房抵债协议。本院经审查认为，依据《以房抵债协议书》第一条约定，**公司开具的该发票性质为工程款收款发票，鉴于上诉人与原审第三人并未签订商品房买卖合同、抵债房屋并未实际交付更未办理过户的事实，不能证明《以房抵债协议书》已在履行过程中，上诉人主张的待证事项不能成立，对该证据待证事项不予采信。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。结合当事人二审诉辩意见，本案二审争议焦点为：上诉人欠付二被上诉人的案涉款项应以金钱方式履行还是以物抵债方式履行。 案涉多份合同、协议均系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方均应依约履行。案涉两项工程均已实际通过竣工验收且已经过结算审核，上诉人应及时支付工程款。案涉《以房抵债协议书》签订于2016年11月25日，**公司施工工程结算时间为2016年10月26日，世纪长兴公司施工工程结算时间为2017年11月2日。据此，案涉《以房抵债协议书》中，针对**公司债权达成以物抵债协议的时间是在上诉人债务履行期限届满后达成，而对于世纪长兴公司债权达成以物抵债协议的时间是在债务履行期届满前达成。**公司债权达成以物抵债协议后，同时存在新旧两债，案涉抵债房屋未签订商品房买卖合同、未交付更未办理过户手续至原审第三人名下，即案涉《以房抵款协议书》未实际履行的情况下，被上诉人**公司请求上诉人恢复履行旧债，应予支持。针对世纪长兴公司债权达成的以物抵债协议，仅是作为债权性质的担保，世纪长兴公司主张工程款债权应予支持。一审判决支持二被上诉人关于工程款债权及利息的诉请，具有事实和法律依据，应予支持。 关于上诉人提出依据《以房抵款协议书》第十四条约定内容，案涉工程款已转化为购房款，二被上诉人不再享有工程款债权一节，《以房抵款协议书》第一条中上诉人保证案涉房屋未抵押给任何第三方，二审时上诉人认可案涉房屋在签订《以房抵款协议书》时存在在建工程抵押，案涉房屋现在已经解除抵押，但上诉人作为开发商未能提供证据证明该房屋系何时解除抵押，何时具备过户条件。案涉《以房抵款协议书》虽未约定实际履行的具体时间，但该协议书签订至今已近六年，早已超出履行的合理期限，案涉《以房抵款协议书》仍未实际履行的责任在于上诉人。二被上诉人不符合《以房抵款协议书》第十四条约定的“反悔”情形，上诉人此项主张不能成立。 综上所述，上诉人盛发公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16,546元（上诉人已预交），由上诉人大连盛发置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　杨　威 审判员　王　亮 审判员　曾国救 二〇二二年十月十四日 书记员　***