湛江市建筑基础公司、东莞市大朗立捷五金电器商行等买卖合同纠纷民事二审民事判决书

广东省佛山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）粤06民终7655号

上诉人（原审被告）：湛江市建筑基础公司，住所地广东省湛江市霞山区。

法定代表人：陈科锋，经理。

委托诉讼代理人：蒙雪，广东智洋律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：东莞市大朗立捷五金电器商行，住所地广东省东莞市。

经营者：叶利可，总经理。

委托诉讼代理人：李土富，广东林德律师事务所律师。

原审被告：广东顺德正生来电力建筑工程有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。

法定代表人：何金德。

原审被告：广东能洋电力建设有限公司，住所地广东省广州市花都区。

法定代表人：李遵达。

原审被告：何金德，男，1966年1月1日出生，汉族，住广西壮族自治区桂平市。

上诉人湛江市建筑基础公司（以下简称湛江建筑公司）因与被上诉人东莞市大朗立捷五金电器商行（以下简称立捷商行）及原审被告广东顺德正生来电力建筑工程有限公司（以下简称正生来公司）、广东能洋电力建设有限公司（以下简称能洋公司）、何金德买卖合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2020）粤0606民初880号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

湛江建筑公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回立捷商行的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由立捷商行承担。

事实和理由：根据合同相对性原则，本案货款应由买方何金德承担，湛江建筑公司无需承担连带责任。我国法律、司法解释规定，只有在实际施工人向发包人主张工程款时，才能突破合同相对性原则。立捷商行作为原材料供应商起诉货款，不属于实际施工人。

一、湛江建筑公司与何金德之间不是挂靠关系。在东莞沛然和惠州吉隆两个项目中，双方是分包关系，且湛江建筑公司已向何金德付清所有工程款。

《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第九条规定：“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。”第十一条规定：“本办法所称违法分包，是指承包单位承包工程后违反法律法规规定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。”东莞沛然和惠州吉隆两个项目中，湛江建筑公司从能洋公司处承包了部分工程后，将其中部分交给何金德施工，并不属于一审法院认定的挂靠关系。一审法院混淆了挂靠和非法分包的法律关系。而且，一审法院认为何金德没有建筑工程承包资质，必然要以湛江建筑公司的名义对外开展工作，与本案事实不符。本案中，何金德并未以湛江建筑公司的名义对外开展工作，而是以自己的名义和正生来公司的名义对外开展工作。

二、何金德以自己的名义对外购买原材料，根据合同相对性，应由其自行承担相应的法律后果。从起诉状和庭审可知，立捷商行一直认为自己和何金德交易，而不是湛江建筑公司。

三、建筑工程施工合同纠纷只有在实际施工人向发包人主张工程款时，才能突破合同相对性原则，这一制度设计只是为了保护农民工的劳务费。

四、立捷商行未能举证证明货物已用于东莞沛然项目。何金德同时在若干个工程项目施工，不排除何金德为其他工程购买五金。

立捷商行答辩称：

一、一审认定湛江建筑公司与何金德是挂靠关系的事实清楚。

能洋公司提供的《法人授权委托证明书》显示，何金德为案涉工程的施工管理、现场负责人，且案涉工程是由何金德以湛江建筑公司名义从能洋公司处分包取得，上述种种行为足以证实湛江建筑公司与何金德是挂靠关系。同时，在一审审理过程中，一审法院查明在涉及本案项目的其他案件审理中，湛江建筑公司曾表示何金德与其是挂靠关系，虽然之后及本案审理过程中，湛江建筑公司一直认为其与何金德是分包关系，但没有提供任何证据推翻其自认的挂靠关系，依法应当承担举证不能的不利后果，况且何金德对其挂靠湛江建筑公司没有提出任何异议。

二、一审法院依据挂靠关系判决湛江建筑公司承担连带责任，合情、合理、合法。

（一）根据《关于适用的解释》第五十四条之规定，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人，参照《中华人民共和国建筑法》第六十六条对承包人与挂靠人连带承担工程质量责任的规定，湛江建筑公司应当对本案债务承担连带清偿责任。

（二）讼争货物客观上已用于案涉工程项目，一审判决由湛江建筑公司与何金德承担连带偿还责任，有利于保护立捷商行的合理信赖利益，保障市场交易安全，确保案件审理的实质正义。

（三）一审判决湛江建筑公司与何金德承担连带清偿责任，有利于实现程序与实体的衔接。

1.挂靠的概念就是“借用资质”。在建设工程领域中的挂靠主要指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为。判决挂靠双方承担连带责任，可以有效防止挂靠双方利用挂靠关系而互相推诿责任，从而有利于保护立捷商行的实体性权利，符合立法目的和立法本意。

2.建筑业中的挂靠行为，是违背建筑法行政许可、规避国家建筑行业准入制度的违法行为，判决湛江建筑公司在民事上承担连带责任，能增加其违法成本，有利于遏制违法出借资质行为，有助于建设行政主管部门顺利开展行政管理工作，打击违法行为，具有通过私法手段实现公法目的的作用，从而实现私法与公法的协调统一。

3.湛江建筑公司违法出借资质收取服务费，违背了“任何人不得从其违法行为中获利”的原则，给予否定性评价，由双方对讼争货款承担连带责任，能加重其民事赔偿责任，才会让湛江建筑公司的出借行为无利可图，从而遏制其违法出借行为。

4.湛江建筑公司将其资质出借，允许何金德以其名义承揽工程，等于开启了危险作业的大门，湛江建筑公司应当对何金德在经营活动中带来的风险承担责任，以达到法律效果和社会效果有机统一。

5.《关于适用的解释》中规制的是挂靠行为，合同关系相对性不是被挂靠人违法行为的避风港。湛江建筑公司辩称追诉工程款起诉发包人的时候才能突破合同的相对性，该理解不符合立法目的。

6.湛江建筑公司作为被挂靠方，应尽到监督管理义务，当挂靠方何金德出现违约时，被挂靠方应承担连带责任，以减少市场交易成本和维护市场交易秩序安全。

7.湛江建筑公司与何金德挂靠关系，对外属于利益共同体，由双方连带清偿讼争货物债务，符合权利义务相统一的原则。

一审判决湛江建筑公司承担连带责任，有利于对违法挂靠关系给予否定性评价，使得挂靠双方法需对其违法行为承担责任，从而遏制挂靠行为，以达到承担法律效果和社会效果有机统一，合情、合理、合法。

综上所述，湛江建筑公司的主张缺乏事实住所，请求驳回上诉，维持原判。

正生来公司、能洋公司、何金德在二审期间未作陈述。

立捷商行起诉请求：1.判令正生来公司、能洋公司向立捷商行支付拖欠的工程材料款42811元；2.判令正生来公司、能洋公司向立捷商行支付逾期付款的利息（以42811元为基础，从2017年6月29日起计算，按中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮1.5倍计算至付清之日止，暂计至起诉之日2019年11月28止约为7481元）；3.判令本案诉讼费由正生来公司、能洋公司承担。1-2项暂合计50292元。诉讼中，立捷商行申请追加何金德、湛江建筑公司为共同被告，请求判令何金德、湛江建筑公司共同承担支付拖欠的工程材料款及逾期付款利息的责任。

一审法院经审理认定事实如下：

2015年1月6日，湛江建筑公司与能洋公司签订《东莞220千伏沛然变电站工程建筑专业分包工程建筑专业分包合同》，约定能洋公司将其承包的东莞220千伏沛然变电站工程分包给湛江建筑公司。何金德作为湛江建筑公司的委托代理人在分包合同上签名。

2015年1月10日，湛江建筑公司出具《法人授权委托证明书》，授权何金德为湛江建筑公司的签订合同代理人，权限是负责东莞220千伏沛然变电站工程建筑专业分包工程施工管理、现场负责人，有效期限至2015年12月31日。

案外人因包括东莞220千伏沛然变电站工程在内的工程所需原材料引发的买卖合同纠纷起诉湛江建筑公司、能洋公司和何金德，案号为（2019）粤0606民初26444号。在该案2020年5月6日的开庭笔录中，湛江建筑公司承认与何金德之间的挂靠关系，何金德亦予确认；东莞220千伏沛然变电站工程大部分由何金德施工完成、部分由湛江建筑公司施工完成。在2020年10月16日的开庭笔录中，湛江建筑公司多次陈述其将三程项目分包给何金德。

何金德为完成东莞220千伏沛然变电站工程，与立捷商行协商约定购买五金材料事宜，双方没有签订买卖合同，有时由何金德到立捷商行购买，有时安排林静华到立捷商行购买，有时通过电话下单，立捷商行按指示送货至东莞220千伏沛然变电站工程工地，由甘逸平在送货单上签名收货。2016年3月至2017年6月28日期间，何金德共向立捷商行购买五金材料价值282859.1元，但仅支付了244000元。

一审法院认为，本案的争议焦点是与立捷商行构成买卖合同关系的买方主体是谁？立捷商行陈述一直是与何金德交接五金材料买卖事宜，何金德曾向立捷商行表示自己是正生来公司的法定代表人，正生来公司挂靠能洋公司，承接了东莞220千伏沛然变电站工程。对此，没有任何书面证据，且从能洋公司和湛江建筑公司提交的证据可见，事实上是能洋公司承包了东莞220千伏沛然变电站工程，并分包给湛江建筑公司。而且，从立捷商行提交的证据也无法看出正生来公司以买方的身份与立捷商行发生交易往来，已支付的货款亦非以正生来公司的账户支付，因此正生来公司不是买卖合同的一方主体。

关于何金德的行为是否构成表见代理。虽然湛江建筑公司曾向何金德出具《法人授权委托证明书》，但是立捷商行称直到能洋公司提交证据才获知该《法人授权委托证明书》及湛江建筑公司的存在，可见何金德并没有向立捷商行表示过其与湛江建筑公司的关系或出示过该《法人授权委托证明书》，故不足以认定何金德具有代理湛江建筑公司购买涉案工程五金材料的外观表象。因此，何金德的行为不构成表见代理。

因此，与立捷商行发生买卖合同关系的买方主体是何金德。何金德向立捷商行购买五金材料价值282859.1元，但仅支付货款244000元，尚余38859.1元未付。双方没有约定付款时间，立捷商行起诉要求付款有理，法院予以支持。关于逾期付款利息。由于买卖合同双方没有约定付款时间及违约责任，立捷商行起诉后何金德仍未支付货款，客观上对立捷商行造成资金被占用的利息损失，立捷商行主张逾期付款利息有理，但应自起诉之日即2020年1月6日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮30%计算为宜。

关于湛江建筑公司应否承担责任。在涉及本案项目的其他案件审理过程中，湛江建筑公司曾表示何金德与其是挂靠关系，虽然之后及本案审理过程中，湛江建筑公司一直认为其与何金德是分包关系，但何金德作为个人并无承包建设工程的资质，即使湛江建筑公司确实将案涉工程部分项目分包给何金德，也是属于违法分包，相应的分包合同关系应属无效。何金德在管理案涉项目过程中，因其没有建筑工程承包资质，必然要以湛江建筑公司的名义对外开展工作，实际上即挂靠湛江建筑公司。况且何金德对其挂靠湛江建筑公司没有提出异议。因此，法院认定何金德与湛江建筑公司是挂靠关系。本案中，何金德作为涉案工程的实际施工人，湛江建筑公司在明知何金德无建筑资质的情况下，仍为何金德提供涉案工程的挂靠服务，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的规定。湛江建筑公司作为涉案工程的被挂靠单位，对涉案工程仍负有监督管理的职责，应当对挂靠人即何金德的涉案债务承担连带清偿责任。

关于能洋公司是否应承担责任。本案系买卖合同纠纷，涉案款项属于货款，能洋公司并非合同相对方而是工程的发包方，能洋公司将工程分包给有相关资质的湛江建筑公司，没有过错，立捷商行要求其承担清偿责任没有事实及法律依据。

依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条、第一百零七条、第一百五十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、何金德应于判决发生法律效力之日起十日内向立捷商行支付货款38859.1元及逾期付款利息（逾期付款利息以被告未付货款为基数，自2020年1月6日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮30%计算至被告清偿之日止）；二、湛江建筑公司对判决第一项确定的债务承担连带清偿责任；三、驳回立捷商行的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1057.3元，由立捷商行负担240.3元，何金德、湛江建筑公司共同负担817元。

各方当事人在二审期间均未向本院提交新证据。

一审法院认定事实清楚，本院予以确认。

本院认为，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，本案二审争议焦点系湛江建筑公司对本案债务应否承担清偿责任。

虽然何金德曾代表湛江建筑公司对外签订合同，湛江建筑公司曾向何金德出具《法人授权委托证明书》，但立捷商行称直到能洋公司提交证据时才获知该《法人授权委托证明书》及湛江建筑公司的存在，一审法院据此认定何金德在与立捷商行交易时没有代理湛江建筑公司购买涉案工程五金材料的外观表象，不构成表见代理，并认定与立捷商行发生买卖合同关系的交易相对方是何金德，理据充分，本院亦予确认。根据合同相对性原则，本案债务应由交易相对方何金德承担，立捷商行诉请湛江建筑公司对本案债务承担本案债务的清偿责任，理由不能成立，本院不予支持。

综上，湛江建筑公司的上诉主张有理，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

一、维持广东省佛山市顺德区人民法院（2020）粤0606民初880号民事判决第一项；

二、撤销广东省佛山市顺德区人民法院（2020）粤0606民初880号民事判决第二、三项；

三、驳回东莞市大朗立捷五金电器商行的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费1057.3元，由东莞市大朗立捷五金电器商行负担240.3元，何金德负担817元。二审案件受理费771.48元，由东莞市大朗立捷五金电器商行负担。

本判决为终审判决。

审判长　　徐立伟

审判员　　贾小平

审判员　　曾慧元

二〇二一年七月十五日

书记员　　梁少惠