顾国民、***等与山东衡天建筑工程有限公司、***等民间借贷纠纷一审民事判决书

山东省利津县人民法院

民 事 判 决 书

（2010）利民重字第2号

原告顾国民，男，1948年12月4日出生，汉族，现住利津县。

原告***（又名赵新利），男，1949年12月13日出生，汉族，现住利津县。

原告蔡极光，男，1957年2月23日出生，汉族，现住利津县。

三原告的委托代理人郝玉华，利津利城法律服务所法律工作者。

被告山东衡天建筑工程有限公司。住所地：济南市市中区郎茂山路51号。

法定代表人：张汝朝，总经理。

委托代理人韩旭俊，，男，1960年11月21日出生，汉族，山东衡天建筑工程有限公司职工，现住济南市。

被告***，男，1964年6月19日出生，汉族，现住所不明。

被告何建飞，男，汉族，现住所不明。

原告顾国民、***、蔡极光与被告山东衡天建筑工程有限公司、***、何建飞民间借贷纠纷一案，本院于2009年9月7日作出（2008）利民初字第541号民事判决书，被告山东衡天建筑工程有限公司不服，提出上诉，东营市中级人民法院于2010年6月7日作出（2010）东民四终字第45号民事裁定书，撤销原判，发回利津县人民法院重审。本院于2010年7月1日重新登记立案，依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告顾国民、***及三原告的委托代理人郝玉华，被告山东衡天建筑工程有限公司的委托代理人韩旭俊到庭参加诉讼。被告***、何建飞经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

原告顾国民、***、蔡极光诉称，2008年5月28日，三被告在承建利津鸿州铭仕花园楼房建设过程中，因工程急需资金向原告借款50000元，并承诺几天后归还。被告***、何建飞分别在借据上签字确认。该款原告多次催要，但被告以无钱为由迟迟不予归还。现提起诉讼，请求法院判令被告***、何建飞偿还借款50000元，被告山东衡天建筑工程有限公司承担连带清偿责任，本案全部费用由被告承担。

被告山东衡天建筑工程有限公司辩称，1、原告所主张的借款应由被告***、何建飞个人承担。2、被告***、何建飞不能参加诉讼，对原告诉请所依据证据的合法性、真实性不能确定。3、被告***、何建飞不是被告公司的职工。4、原告与被告公司之间没有借贷关系。请求法院驳回原告的诉讼请求。

被告***、何建飞未作答辩。

经审理查明，2007年6月，东营市鸿州房地产开发有限公司将其在利津县城的鸿州铭仕花园工程发包给被告山东衡天建筑工程有限公司，被告***、何建飞在鸿州铭仕花园工地干过工程。2008年5月28日，被告***为三原告出具借条一张，内容为：“今借顾国民赵新利蔡极光人民币（伍万元正〔整〕）用于利津铭仕花园衡天公司第一项目部3#4#多层住楼工地施工用。借款人：***，2008年5月28号。”。被告何建飞在该借据上签名，并注明衡天一项目部。

庭审中，本案争议的焦点问题：1、被告***、何建飞与被告山东衡天建筑工程有限公司的关系；2、被告***、何建飞借款的用途。

对于第一个争议问题，三原告主张被告***、何建飞作为被告山东衡天建筑工程有限公司的第一项目部，挂靠在被告山东衡天建筑工程有限公司的名下进行施工，双方系挂靠关系。被告山东衡天建筑工程有限公司则认为被告***、何建飞不是被告山东衡天建筑工程有限公司的职工，山东衡天建筑工程有限公司在鸿州铭仕花园施工期间只有一个项目部，其中分管领导程大运、项目部经理高永昌、施工队长苏海涛，同时由四个施工队与山东衡天建筑工程有限公司的项目部签订了工程承包合同，包括工程的主体施工，四个施工队具体负责人不清楚，现在承包合同找不到了，***和何建飞是施工队上的人。

三原告为证明自己的主张，向法庭提供了以下证据：

1、利津县人民法院（2008）利商初字第236号民事判决书1份、东营市中级人民法院（2009）东商终字第9号民事判决书1份，证明2007年6月，东营市鸿州房地产开发有限公司将其在利津县城的鸿州铭仕花园工程发包给被告山东衡天建筑工程有限公司，刘国强是该公司项目部负责人，被告***、何建飞挂靠该公司干工程。

2、山东衡天建筑工程有限公司通讯录1份，证明张汝朝是公司的总经理，该公司在鸿州铭仕花园有四个项目部，一项目部经理杜生良，后改为苏海涛，二项目部经理陈本领，三项目部经理王维常，四项目部经理张彦春，何建飞为一项目部主要负责人，***为一项目部财务人员，该通讯录就张贴在施工工地的办公室墙上。

3、2007年8月31日，利津县建设局工程股出具的全县建筑安全生产检查告诫约谈记录1份，证明刘国强是被告山东衡天建筑工程有限公司在鸿州铭仕花园项目部的经理，以后又更换的苏海涛。

被告山东衡天建筑工程有限公司质证认为，利津县人民法院（2008）利商初字第236号民事判决书1份、东营市中级人民法院（2009）东商终字第9号民事判决书1份均是买卖合同纠纷，与本案的借贷关系没有关联性，不能证明原告的主张；对于通讯录是否是公司出具的不清楚，上面出现的四个项目部经理也不清楚，现被告只认可公司授权委托的人；对于谈话记录与本案无关。

被告山东衡天建筑工程有限公司为证明自己的主张向法庭提供了山东衡天建筑工程有限公司的三份授权委托书，证明山东衡天建筑工程有限公司在鸿州铭仕花园施工期间只有一个项目部，其中分管领导程大运、项目部经理高永昌、施工队长苏海涛，***、何建飞均不是被告的职工。

三原告质证认为，被告山东衡天建筑工程有限公司出具的授权委托书不具有真实性，刘国强是原来的项目部经理，以后才是苏海涛，并且该公司下设四个项目部，其中第一项目部经理是何建飞，队长是***。

为查明案情，本院依法调取了以下证据：

1、2008年9月19日，本院对东营市鸿州房地产开发有限公司办公室主任吴永林的调查笔录，吴永林表示鸿州铭仕花园工程发包给山东衡天建筑工程有限公司，刘国强是该公司项目部副经理，主管安全和安装，***、何建飞挂靠该公司干工程。

2、利津县人民法院（2008）利商初字第236号卷宗中原告顾国民提供的***与何建飞及刘国强出具的结算单1份、东营市鸿州房地产开发有限公司与山东衡天建筑工程有限公司的建设工程施工合同1份、被告山东衡天建筑工程有限公司提供的***的证明1份，利津县人民法院（2008）利商初字第236号民事判决书1份、东营市中级人民法院（2009）东商终字第9号民事判决书1份，在已生效的民事判决书中载明，鸿州铭仕花园工程发包给山东衡天建筑工程有限公司，刘国强是该公司项目部负责人，***、何建飞挂靠该公司干工程。

3、利津县人民法院（2008）利商初字第265号卷宗中原告郭树水提供的民事起诉状1份、何建飞与刘国强出具的结算单1份、法院的调解笔录及民事调解书1份，诉状中载明“2008年1月30日由被告工地经理高永昌、负责人苏海涛、刘国强及收料人卢晋晶、一项目部经理何建飞分别为原告在结算单据上签字确认。”在以上案件审理中，被告山东衡天建筑工程有限公司表示属实。

4、利津县人民法院（2008）利商初字第266号卷宗中原告常守义提供的民事起诉状1份、***出具的结算单1份、法院的庭审笔录及民事调解书1份，诉状中载明“2008年7月5日至8月25日由被告工地负责人苏海涛、会计刘玉及经手人卢晋晶、***等分别为原告在结算单上签字确认。”在以上案件审理中，被告山东衡天建筑工程有限公司表示属实。

5、利津县人民法院（2009）利陈商初字第104号、108号、111号、148号、165号卷宗中欠款证明5份、民事调解书5份，其中欠据中存在山东衡天建筑工程有限公司第三项目部的椭圆形印章、苏海涛所书写的“可以代一队何建飞”的相关内容。

原告对本院调取的以上材料没有异议，认为能够证明何建飞、***挂靠施工的事实。被告山东衡天建筑工程有限公司表示对调取证据的真实性没有异议，但以上案件均由当时项目部经理苏海涛的签字确认，***的证明是公司所提供的，具体公司谁找的***就不清楚了。

通过原、被告的举证和质证，结合本院的调查取证，可以认定：被告***、何建飞挂靠在山东衡天建筑工程有限公司名下，作为该公司的第一施工队，承建了东营市鸿州房地产开发有限公司在利津县城的鸿州铭仕花园住宅楼的建设。

对于第二个争议问题，三原告主张被告***、何建飞的第一项目部在没有施工前就住在原告顾国民所在的原利津镇三里庄村顾国民的弟弟家中，被告***、何建飞因需支付他人的砂石料款，才向三原告借款，并口头约定支付利息，所以涉案借款50000元用于了被告山东衡天建筑工程有限公司第一项目部工程建设。被告山东衡天建筑工程有限公司主张该笔借款与山东衡天建筑工程有限公司无关。

三原告为证明自己的主张，向法庭提供了以下证据：

1、申请证人赵某出庭作证。证人证明，被告***系山东衡天建筑工程有限公司在铭仕花园施工中的第一施工队队长，2007年6月2日，***找到证人让其到利津县城铭仕花园工地运送砂石料，期间证人用三辆货车运送砂石料30车，共570方，每方85元，合计48450元，2007年6月20日，证人到山东衡天建筑工程有限公司在铭仕花园的工地追要料款，***告诉证人，衡天公司的工程款还没有拨款，先向别人借款支付该料款，随后***向原告顾国民等借款用于支付欠证人的料款。

2、利津县公安局城区派出所2010年10月22日出具的出警证明1份，证明2008年11月1日上午11时20分，山东衡天建筑工程有限公司在铭仕花园施工中，因拖欠顾国民等三人料款183000元，被顾国民等三人强行停工，在183000元欠款中，包括为山东衡天建筑工程有限公司第一项目部垫付的砂石料款50000元。后山东衡天建筑工程有限公司的项目经理苏海涛报警，城区派出所出警，并告知当事人通过法律渠道解决。

被告山东衡天建筑工程有限公司质证认为，该证言仅能证明***与原告顾国民之间存在借贷关系，与山东衡天建筑工程有限公司无关，派出所的出警亦不能证明三原告与山东衡天建筑工程有限公司有借款，且该停工事件的发生是因为原告顾国民与山东衡天建筑工程有限公司买卖合同纠纷及其他诉讼当事人共同参与造成的。

本院分析认为，对于借款的用途，三原告提供的证人赵某的证言，应当由其他的证据印证，否则该证言不能单独作为定案的依据。利津县公安局城区派出所的出警证明显示，顾国民等三人为索要欠款，给施工方停工，顾国民自称欠款中有50000元为山东衡天建筑工程有限公司第一项目部垫付的砂石料款项，并非山东衡天建筑工程有限公司的陈述，故该出警证明亦不能证实原告的主张。所以，被告***、何建飞借三原告的现金50000元，用途不能确定。

综合以上，本院认为，被告***、何建飞经本院合法传唤拒不到庭参加诉讼，亦未作答辩，应视为其对自身诉讼权利的放弃。债务应当清偿。本案中，被告***、何建飞向原告借款50000元事实清楚，证据充分、予以确认。被告***和被告何建飞组建的施工队无相应的资质，两人的关系亦无法确定，故该借款应由被告***、何建飞共同偿还。被告***、何建飞借款后，该借款的用途不能确定。虽然被告***、何建飞与被告山东衡天建筑工程有限公司是挂靠关系，但在没有合同约定或授权委托的情况下，被告***、何建飞出具的借条，不能构成与被告山东衡天建筑工程有限公司之间的表见代理，被告山东衡天建筑工程有限公司不应承担还款责任。原告顾国民、***、蔡极光亦不能提供充分确凿的证据证明借款用于了被告山东衡天建筑工程有限公司的工程项目，被告山东衡天建筑工程有限公司作为被挂靠人也不应对该借款承担连带责任。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决如下：

一、被告***、何建飞于本判决生效之日起十日内偿还原告顾国民、***、蔡极光借款50000元。

二、被告山东衡天建筑工程有限公司不承担责任。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1050元，由被告***、何建飞负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省东营市中级人民法院。

审判长　　薛国岳

审判员　　陈志民

审判员　　雷玉鹏

二〇一一年二月二十五日

书记员　　张兆军