兖矿新疆能化有限公司、国信招标集团股份有限公司等合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）新01民终2046号

上诉人（原审原告）：兖矿新疆能化有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区宁泰巷97号兖矿大厦7层。

法定代表人：王绪友，该公司董事长。

委托诉讼代理人：史睿达，女，该公司审计法律服务部副部长。

委托诉讼代理人：陈伟，男，该公司法务部职员。

被上诉人（原审被告）：国信招标集团股份有限公司，住所地北京市海淀区首体南路22号楼10层1003。

法定代表人：贾宇昆，该公司经理。

委托诉讼代理人：李雪冰，新疆同泽律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：国信招标集团股份有限公司新疆分公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民路2号乌鲁木齐大厦9A。

负责人：李群堂，该分公司经理。

委托诉讼代理人：李雪冰，新疆同泽律师事务所律师。

原审第三人：山东鸿华建筑安装工程有限公司，住所地山东省泰安市肥城市仪阳镇工业园区。

法定代表人：李国超，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李福军，男，该公司技术总工。

上诉人兖矿新疆能化有限公司（以下简称兖矿新疆能化公司）因与被上诉人国信招标集团股份有限公司（以下简称国信招标公司）、被上诉人国信招标集团股份有限公司新疆分公司（以下简称国信招标新疆分公司）、第三人山东鸿华建筑安装工程有限公司（以下简称山东鸿华建筑公司）合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民法院（2021）新0102民初12568号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年6月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人兖矿新疆能化公司的委托诉讼代理人史睿达、陈伟，被上诉人国信招标公司和被上诉人国信招标新疆分公司的共同委托诉讼代理人李雪冰，第三人山东鸿华建筑公司的委托诉讼代理人李福军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

兖矿新疆能化公司上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判支持兖矿新疆能化公司在一审中的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决中指出兖矿新疆能化公司未能举证证明国信招标公司已经具备没收投标保证金条件，仅依据兖矿新疆能化公司与国信招标公司签订的《招标代理合同》，请求退还投标保证金缺乏事实依据，该认定是错误的。第一，《招标代理合同》通用条款5.10条中明确约定“如果因投标人违规、或中标人弃标等原因而导致投标保证金被没收的，没收的投标保证金归兖矿新疆能化公司所有。招标代理机构应及时将没收的投标保证金汇入兖矿新疆能化公司银行账号。没收投标保证金前，招标代理机构负责向违规投标人或弃标中标人发书面扣款函，并妥善处理好相关事宜。”双方签订的合同，对扣取投标保证金的义务做了明确规定，但国信招标公司在合同履行期间，未尽通知义务的前提下，退还投标保证金给中标人的行为，显然没有尽到合同义务，违约事实存在。第二，山东鸿华建筑公司弃标事实存在，没收投标保证金的条件具备。根据兖矿新疆能化公司与山东鸿华建筑公司在原审中磋商的事实，双方对规费前让利、对材料价格调差均未达成一致意见，既然没有达成意见，双方按照中标通知书规定的权利义务履行即可，但山东鸿华建筑公司未按照《中标通知书》的要求，在接到《中标通知书》后15日内到兖矿新疆煤化工有限公司与之签订合同，并按招标文件规定缴纳履约担保。同时，《投标人须知-投标人须知前附表》第36项履约担保事项中明确告知投标人“中标通知书发出后，须交纳履约保证金的必须在合同签订前5个工作日内足额缴纳，不按规定交纳履约保证金的，视同自动放弃中标”。根据上述要求，山东鸿华建筑公司应在2021年5月9日前与兖矿新疆能化公司签订合同，并且最晚应该在2021年4月27日足额缴纳1，000，000元履约保证金，而山东鸿华建筑公司没有按要求向兖矿新疆能化公司缴纳履约保证金，已经自动放弃中标。第三，山东鸿华建筑公司中标后，钢材市场价格大幅上涨，由3，000多元／吨涨到5，000多元／吨，基于这样的市场变化，以及山东鸿华建筑公司已经将投标保证金要回，山东鸿华建筑公司有恃无恐。因此，在2021年5月7日以微信方式向兖矿新疆煤化工有限公司发送了一份“材料调差申请”（该申请加盖有第三人公章，另有双方联系人的聊天记录），明确要求对招标文件中约定的价格进行上调，因为中标项目是PC总承包，为固定总价，其无理要求当然遭到兖矿新疆能化公司的拒绝。因此，山东鸿华建筑公司违背投标承诺，拒绝与之签订合同，弃标的事实存在，国信招标公司退还投标保证金的条件具备。在此情况下，国信招标公司违反《招标代理合同》约定，将投标保证金退还给山东鸿华建筑公司的行为是彻底的违约行为，国信招标公司理应向兖矿新疆能化公司承担继续履行退还投标保证金的义务。二、一审判决指出国信招标公司已经按照《招标代理合同》履行了招标义务，双方未约定扣取投标保证金是否属于违约及如何承担违约责任，据此认定国信招标公司不承担违约责任缺乏事实和法律上的依据。通用条款1.13条对国信招标公司的违约责任进行了界定，即违约责任是一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定所应承担的责任。《招标代理合同》通用条款第1.16条指出，时限的最后一天的截止时间为当日24时。国信招标公司在合同履行期最后一天，该时间未达到当日的24时，未通知兖矿新疆能化公司的前提下，退还投标保证金的行为性质是彻底的违约行为。三、一审判决指出兖矿新疆能化公司要求国信招标公司支付投标保证金超过了约定违约责任的上线，缺乏事实和法律上的依据。根据《中华人民共和国民法典》第五百七十七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失等违约责任。兖矿新疆能化公司请求国信招标公司支付投标保证金的行为，是要求国信招标公司承担继续履行合同义务的责任，而不是要求其履行赔偿损失的违约责任。该项合同义务为金钱债务，国信招标公司具备履行的可能。综上，请求支持兖矿新疆能化公司的上诉请求。

国信招标公司、国信招标新疆分公司共同辩称，一审认定事实清楚，判决正确，请求维持原判。首先，兖矿新疆能化公司与国信招标公司之间是委托合同法律关系，根据双方于2021年4月30日签订的协议，双方已终止了委托代理关系，因此在代理服务终止后，国信投标公司将收取的保证金退还并无不当。其次，最终未签订合同，是因在招投标结束后，兖矿新疆能化公司变更招投标的实质性条款，造成双方未能签订合同，因此所产生的责任应当由兖矿新疆能化公司自行承担。最后，兖矿新疆能化公司在与山东鸿华建筑公司未签订合同后，与参加此次投标的其他投标人，就案涉项目工程另行签订了合同。因此国信招标公司已经完成了委托代理合同义务，而且基于委托代理合同关系，那么国信招标公司并无合同约定的向兖矿新疆能化公司支付投标保证金的义务。

山东鸿华建筑公司辩称，一审法院认定事实清楚，法律适用正确，请求依法驳回上诉，维持原判。

兖矿新疆能化公司向一审法院起诉请求：1．国信招标公司、国信招标新疆分公司向兖矿新疆能化公司支付投标保证金500，000元；2．国信招标公司、国信招标新疆分公司向兖矿新疆能化公司支付利息9，062.5元；3．国信招标公司、国信招标新疆分公司承担本案的保全担保费1，040元；4．本案的保全费3，070元由国信招标公司、国信招标新疆分公司承担；5．山东鸿华建筑公司对上述款项承担连带责任。

一审法院认定事实：2020年4月28日，兖矿新疆能化公司（委托人）与“国信招标有限责任公司（受托人）”签订一份《招标代理合同》（编号为NHGS-CG-2020-013），约定由国信招标有限责任公司为兖矿新疆能化公司及其下属单位2020年度招标及其他采购项目代理服务。双方在此份合同第一部分“通用条款”针对受托人的义务第5.10条约定，“如果投标人违规，或中标人弃标等原因而导致投标保证金被没收的，没收的投标保证金归兖矿新疆能化公司所有，招标代理机构应及时将没收的投标保证金汇入兖矿新疆能化公司银行账号。没收投标保证金钱，招标代理机构负责向违规投标人或弃标中标人发书面扣款函，并妥善处理好相关事宜”。针对受托人违约责任，双方在第10.2条约定，“当发生下列情况时：（1）本合同通用条款第5.2-（2）款提到的受托人未按本合同专用条款的约定，向委托人提供未完成招标工作的咨询服务；……（4）受托人不履行合同义务或不按合同约定履行义务的其他情况。受托人承担违约责任，赔偿因违约给委托人造成的经济损失，双方在本合同专用条款内约定受托人赔偿委托人损失的计算方法或受托人应当支付违约金的数额或计算方法。受托人承担违约责任，赔偿金额最高不应超过委托代理人报酬的金额（扣除税金）”。双方在该份合同第二部分专用条款针对违约责任中约定，“第10.2条本合同关于受托人违约的具体责任：（1）受托人未按照本合同通用条款第5.2-（2）款的约定，向委托人提供未完成招标工作的咨询服务应承担的责任，按照《中华人民共和国招标投标法》相关的罚则执行。（2）受托人违反本合同通用条款第5.4条的约定，接受了与本合同采购项目有关的投标咨询业务应承担的违约责任：按照《中华人民共和国招标投标法》相关的罚则执行。（3）受托人违反本合同通用条款第5.7款的约定，泄露了本合同工程有关的任何不应泄露的招标资料和情况应承担的违约责任：按照《中华人民共和国招标投标法》相关的罚则执行。（4）双方约定的受托人的其他违约责任：无”。在前述招标代理期间内，2020年10月，国信招标有限责任公司变更名称为“国信招标集团股份有限公司”即国信招标公司。2021年3月，国信招标公司作为招标代理机构公开发布了“兖矿新疆煤化工有限公司卸煤库区域煤尘综合质量项目工程总承包（PC）”项目招标公告，载明招标人为“兖矿新疆能化公司”即兖矿新疆能化公司。在《招标人须知》第3.2条投标报价3.2.1条规定，“投标报价为固定总价，投标人应根据招标文件要求并结合自身企业实际水平自主报价”。第7.5条签订合同之7.5.1条规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，根据招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。中标人无正当理由拒签合同的，招标人取消其中标资格，其投标保证金不予退还，给招标人造成的损失超过投标保证金数额的，中标人还应当对超过部分予以赔偿。山东鸿华建筑公司作为投标人之一参加了投标，并向国信招标公司缴纳了500，000元投标保证金。投标文件记载的投标总价为2，356.890941万元，2021年4月24日，国信招标公司向山东鸿华建筑公司发出中标通知书【编号为国信中［2021］（51）098】载明“贵单位于2021年4月12日所递交的兖矿新疆煤化工有限公司卸煤库区域煤尘综合质量项目工程总承包（PC）的投标文件已被招标人接受，被确定为中标人。中标金额人民币2，356.890941万元。请贵单位在接到本通知书后的15日内到兖矿新疆能化公司与使用单位签订合同，并按照招标文件规定缴纳履约担保”。2021年4月25日，山东鸿华建筑公司向国信招标新疆分公司发出《服务费从保证金中代扣确认函》，载明“我公司于2021年4月12日参加贵公司组织的兖矿新疆煤化工有限公司卸煤库区域煤尘综合质量项目工程总承包（PC）项目招标工作，并交纳保证金500，000元。现该项目已结束，我公司为中标公司，根据贵公司发出的招标服务费通知单，我方需交纳77，219元的中标服务费，我方同意该笔服务费从投标保证金中扣除，同时请贵公司将余款422，781元退回我公司账户”。2021年4月30日，国信招标新疆分公司在扣取了中标服务费72，219元后，将剩余保证金422，781元退回到山东鸿华建筑公司账户。2021年4月28日，山东鸿华建筑公司工作人员将招标文件所附合同内容填写完整后通过微信发送给了兖矿新疆能化公司的工作人员玛吾兰。2021年4月30日，兖矿新疆能化公司将合同内容第4.4条“商定内容”添加加了第3条“在规费前让利5％给建设单位”，同时增加了招标合同之外的施工业务。山东鸿华建筑公司不同意此条款，并要求兖矿新疆能化公司给出材料暂估价，兖矿新疆能化公司未给出暂估价。2021年5月7日，山东鸿华建筑公司向兖矿新疆能化公司提出调整中标项目材料价差的书面申请，兖矿新疆能化公司未予同意。2021年5月8日，山东鸿华建筑公司工作人员通过微信通知兖矿新疆能化公司，因“图纸和工程量清单外内容没有约定，规费前让利不可能，材料价差约定是给了”等原因，双方无法签订合同。2021年5月26日，兖矿新疆能化公司与此次招标中的其他投标人洽谈前述中标合同事宜，双方也签订了合同。2021年5月14日，兖矿新疆能化公司致函国信招标公司，要求没收山东鸿华建筑公司的投标保证金，国信招标新疆分公司复函表示为弥补其单位工作失误，会采取相关措施积极配合兖矿新疆能化公司发出告知函，要求山东鸿华建筑公司返还投标保证金。山东鸿华建筑公司以招标人兖矿新疆能化公司未按照招标文件中约定“价格调整及结算方式”和“工期约定”进行签合同，并且要求其公司在原中标金额的基础上下浮5％等理由，拒绝退还投标保证金。兖矿新疆能化公司要求国信招标公司与国信招标新疆分公司退还保证金无果，遂起诉至一审法院。

一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，兖矿新疆能化公司负有举证责任证明国信招标公司及国信招标公司新疆分公司负有向其支付投标保证金50万元的义务。结合双方当事人提交的招标文件及所附合同、兖矿新疆能化公司工作人员与山东鸿华建筑公司工作人员就合同内容的沟通与修改，应认定双方未就兖矿新疆能化公司提出的“规费前让利5％给建设方”以及招标合同之外的工程项目达成一致意见。兖矿新疆能化公司在未举证证明国信招标公司已具备应没收投标保证金的前提下，即依据其与国信招标公司签订的《招标代理合同》第5.10条约定要求国信招标公司退还投标保证金，缺乏事实依据。且国信招标公司已经按照双方签订《招标代理合同》履行了招标义务，双方并未约定未扣取投标保证金是否属于违约以及如何承担违约责任，双方在《招标代理合同》中约定受托人即国信招标公司“受托人承担违约责任，赔偿金额最高不应超过委托代理人报酬的金额（扣除税金）”，兖矿新疆能化公司要求国信招标公司支付投标保证金500，000元亦超过了前述约定的违约责任的上限，故一审法院对兖矿新疆能化公司要求国信招标公司及其分公司承担支付投标保证金的义务，不予支持。国信招标公司及其新疆分公司在本案中不承担责任，兖矿新疆能化公司要求山东鸿华建筑公司承担连带责任即无事实及法律依据，故一审法院对兖矿新疆能化公司的此项诉讼请求亦不予支持。综上所述，国信招标公司及其新疆分公司不负有退还保证金的义务，兖矿新疆能化公司未完成举证责任，应承担举证不能的法律后果。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条的规定，判决：驳回兖矿新疆能化公司的全部诉讼请求。

本院二审期间，当事人均未提交新证据。

本院经审理对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为：1．兖矿新疆能化公司要求国信招标公司及其分公司支付投标保证金500，000元、利息9，062.50元、保全担保费1，040元、保全申请费3，070元有无事实及法律依据；2．兖矿新疆能化公司要求山东鸿华建筑公司就上述款项承担连带责任有无事实及法律依据。

本案中，兖矿新疆能化公司主张在涉案招标项目中山东鸿华建筑公司中标后弃标，国信招标公司、国信招标新疆分公司应当按照《招标代理合同》的约定没收山东鸿华建筑公司的投标保证金500，000元，但国信招标公司、国信招标新疆分公司在《招标代理合同》约定的合同履行期内擅自向山东鸿华建筑公司退还保证金，国信招标公司、国信招标新疆分公司应当承担继续向兖矿新疆能化公司支付投标保证金的违约责任，山东鸿华建筑公司作为弃标违约方应当承担连带责任。对此，本院认为，违约责任的承担应当首先审查是否存在违约行为。涉案《招标代理合同》通用条款5.10条约定“如果因投标人违规、或中标人弃标等原因而导致投标保证金被没收的，没收的投标保证金归兖矿新疆能化公司所有。招标代理机构应及时将没收的投标保证金汇入兖矿新疆能化公司银行账号。没收投标保证金前，招标代理机构负责向违规投标人或弃标中标人发书面扣款函，并妥善处理好相关事宜。”依据该合同约定，在中标人弃标的情况下才能适用该项条款没收中标人支付于招标代理机构的投标保证金。本案中，2021年4月24日国信招标公司向山东鸿华建筑公司发出的中标通知书载明“请贵单位在接到本通知书后的15日到兖矿新疆能化公司签订合同，并按照招标文件规定缴纳履约保证金。”依据该通知内容，山东鸿华建筑公司应当于2021年5月9日前与兖矿新疆能化公司签订合同并按照招标文件要求支付履约保证金。但双方最终未能成功签订合同，此处应当进一步审查合同未成功签订的原因。2021年5月7日山东鸿华建筑公司出具的调差申请书虽然能够证明山东鸿华建筑公司提出了调整材料差价的申请。但山东鸿华建筑公司、兖矿新疆能化公司工作人员之间的微信聊天记录显示2021年5月7日兖矿新疆能化公司工作人员向山东鸿华公司工作人员通过微信发送的“能化公司审核终稿”中在招标文件的基础上新增了条款，即“在规费前让利5％给建设单位”并增加了施工业务。兖矿新疆能化公司出庭作证的证人证言亦印证了这一事实。二审期间，在本院核实一审查明事实环节，兖矿新疆能化公司亦未对一审已查明的该事实提出异议。据此，可以确定兖矿新疆能化公司在合同签订过程中对于招标文件提出了实质性变更条款。《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”故，对于合同的未能成功签订，兖矿新疆能化公司自身亦负有责任。合同未能成功签订，并非基于山东鸿华建筑公司的单方弃标行为。在兖矿新疆能化公司未提交证据证明双方对于新增合同条款未能达成一致意见后，兖矿新疆能化公司再次要求山东鸿华建筑公司继续按照招标文件签订合同，山东鸿华建筑公司同样表示拒绝的情况下，不能将合同未成功签订的责任归于山东鸿华建筑公司。同时，在双方对于新增条款未达成一致意见的情况下，山东鸿华建筑公司未及时交纳履约保证金亦属于履行不安抗辩权。故，本案中的证据不足以证明山东鸿华建筑公司存在实质意义的弃标违约行为，没收投标保证金条款的适用条件并未成就。对于国信招标公司、国信招标新疆分公司，即便国信招标公司、国信招标新疆分公司在招标代理合同履行期内向山东鸿华建筑公司退还了投标保证金，但在不存在应当没收投标保证金的情况下，国信招标公司、国信招标新疆分公司的退还行为亦不能认定为实质违约。综上，兖矿新疆能化公司关于要求国信招标公司、国信招标新疆分公司支付投标保证金500，000元、利息9，062.50元、保全担保费1，040元、保全申请费3，070元，并主张山东鸿华建筑公司承担连带责任的上诉主张没有事实和法律依据，本院不予支持。一审法院驳回兖矿新疆能化公司的诉请求，并无不当，本院予以维持。

综上所述，兖矿新疆能化公司的上诉请求不成立。一审判决认定事实清楚、适用法律正确。依照《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8，931.73元（兖矿新疆能化公司已预交），由兖矿新疆能化公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　陈映红

审判员　　李　艳

审判员　　于　阳

二〇二二年七月二十五日

书记员　　肖　融