广东天昌防水隔热工程有限公司中山分公司、广东中宏达建设有限公司等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

广东省中山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）粤20民终2325号 上诉人（原审原告）：广东天昌防水隔热工程有限公司中山分公司，住所地广东省中山市火炬开发区张家边金华花园A区26幢62卡。 负责人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，广东厚***事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东厚***事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广东中宏达建设有限公司，住所地广东省中山市港口镇银库路3号5卡，统一社会信用代码914420007304478913。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，广东永隆律师事务所律师。 原审被告：***，男，1962年5月13日出生，汉族，住广东省汕头市潮阳区。 上诉人广东天昌防水隔热工程有限公司中山分公司（以下简称天昌中山分公司）因与被上诉人广东中宏达建设有限公司（以下简称中宏达公司）及原审被告***建设工程分包合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2020）粤2072民初5014号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月15日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 天昌中山分公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持天昌分公司的全部诉讼请求，但明确无需***承担连带责任。事实与理由：中宏达公司、***于2020年1月16日转账支付人民币151083.06元与本案无关。一审判决确认其证据效力并在天昌中山分公司应得工程款中予以扣减，当属错误。2017年6月6日，天昌中山分公司与中宏达公司的前身广东宏达市政建设有限公司（以下简称宏达公司）以及***签订《中山市东凤镇潮汇湾项目工程防水工程施工专业分包合同》，约定天昌中山分公司承接中山市东凤镇潮汇湾项目工程的防水工程。承接项目后，天昌中山分公司依约完成相关防水工程，并于2018年1月6日与***就己完成的工程量进行结算，明确天昌中山分公司完成“地下室地板、外墙”以及“车库顶板、中间后浇带内、外墙”的防水工程款合计人民币378302.35元。2018年3月8日，就完成的防水工程，天昌中山分公司与***签订《合同终止协议》一份，再次确认防水工程款为人民币378302.35元，己支付164811.5元；宏达公司、***还应向天昌中山分公司支付剩余工程款233918.85元。上述终止协议签订后，就涉案工程宏达公司、***即再未向天昌中山分公司支付过任何工程款。其在一审庭审中，提交证据“中国光大银行（中山分行）借记通知”中载明的金额人民币151083.06元，实际上是在本案以外针对潮汇湾项目屋面部位防水工程所对应的工程款，与本案特指“地厂室地板、外墙”以及“车库顶板、中间后浇带内、外墙”的工程款无关。一审判决认定，宏达公司、***已支付工程款合计人民币315894.56元（164811.5元+151083.06元）当属错误。综上，天昌中山分公司为维护自身合法权益，特提请上诉，请求依法改判。 中宏达公司辩称，一审认定事实清楚、合法，应当予以维持，但是一审对案件受理费并没有进行分摊，请二审法院依照胜诉比例进行分摊，该部分不是起诉的范围，二审应当对一审的诉讼费用进行重新分配。关于天昌中山分公司强调其两个工地主管（**、***）都是在履行2017年6月6日的合同，但一审中其明确解除了双方的所有合同，因此，天昌中山分公司的**是前后矛盾的。再者，若上诉人天昌中山分公司还做了双方结算以外的工程，其也可另案起诉主张，而非在本案中主张。若双方是履行同一合同，为何一审**班组的起诉有证据原件，而***班组的却什么材料也没有。 ***未到庭参加诉讼，也未向本院提交书面答辩意见。 天昌中山分公司于2020年4月15日向一审法院起诉请求：1.中宏达公司、***连带向天昌中山分公司支付工程款233918.85元；2.中宏达公司、***连带向天昌中山分公司支付逾期付款利息损失（以233918.85元为基数，自2018年3月8日至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.5倍计算，自2019年8月20日至全部款项付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算）；3.中宏达公司、***连带向天昌中山分公司支付诉讼保全保险费1000元。 一审认定事实如下：2017年6月6日，宏达公司作为承包方，天昌中山分公司作为分包方，双方签订《中山市东凤镇潮汇湾项目工程防水工程施工专业分包合同》（以下简称《分包合同》）一份，约定宏达公司将其承包的中山市东凤镇潮汇湾名苑工程其中的防水工程分包给天昌中山分公司负责，承包方式为包工、包料、包材料检测合格、包质量、包验收合格。上述《分包合同》另约定了防水工程全部完成，工人全部退场时宏达公司付至全部已完成工程量的95%进度款，待宏达公司整体验收合格后1个月内支付余下5%质保金给天昌中山分公司。天昌中山分公司及宏达公司均在上述《分包合同》***予以确认，***则在宏达公司落款下方签名确认。庭审中，宏达公司辩称与天昌中山分公司存在分包合同关系的是宏达公司，***只是其公司的员工，其只是履行职务的行为在该《分包合同》上签名确认，因此无须对本案债务承担责任。天昌中山分公司确认***是宏达公司在案涉合同关系中的项目负责人，是宏达公司的有权代表。 上述《分包合同》签订后，天昌中山分公司开始了工程施工。2018年1月6日，天昌中山分公司与***签订地下室防水工程完成量结算单一份，双方确认天昌中山分公司分包的地下室防水工程已完成工程量折算工程款金额为378302.35元，***在该结算单上签名确认，并书写“同意按此款一次性结算”的内容。2018年3月8日，天昌中山分公司方代表与***签订《合同终止协议》一份，双方约定终止天昌中山分公司与宏达公司之间所签订《分包合同》的履行；双方确认结算工程款金额为378302.35元，税款为20428元，含税金额为398730.35元，宏达公司已付工程款164811.5元，天昌中山分公司已开具金额为264811.5元的税票，宏达公司还应向天昌中山分公司支付剩余工程款（含税）233918.85元。庭审中，天昌中山分公司及宏达公司均对上述结算单及《合同终止协议》并无异议。 另查明，宏达公司辩称其已于2018年2月11日向天昌中山分公司支付工程款164811.5元，后又于2020年1月16日支付工程款151083.06元，并提交相应的银行转账记录以证明该事实。天昌中山分公司确认收到宏达公司支付的上述款项，但称宏达公司于2020年1月16日支付的151083.06元工程款是屋面防水工程的工程款，并未本案中双方所争议的工程款，因此该笔款项不应扣减。庭审中，天昌中山分公司并未向一审法院提交相应的证据证明宏达公司所支付的上述151083.06元属屋面防水工程的工程款。 另，宏达公司认为依据《分包合同》的约定，在案涉已完工工程未经验收合格的情况下，宏达公司有权扣减工程款的5%即19936.5元（398730.35元×5%）作为质保金，在天昌中山分公司所完成工程经验收合格后一个月内再行支付。天昌中山分公司称双方虽未形成书面的验收报告，但实际已完成了工程验收，而***作为宏达公司的项目负责人，其同意按工程款全额的标准核算向天昌中山分公司支付剩余工程款的行为，亦足以印证案涉工程已经验收合格的事实。 宏达公司另辩称由于天昌中山分公司并未向其开具相应付款金额的发票，因此应按5.4%的标准扣减未开具发票部分工程款的税金。天昌中山分公司称发票的开具并不属于本案纠纷的审理范围，且其同意在宏达公司支付相应的工程款后即向该公司开具相应金额的发票。 此外，宏达公司不同意按中国人民银行同期同类贷款利率或全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍向天昌中山分公司支付利息损失。天昌中山分公司诉称其依据《中华人民共和国合同法》第一百七十四条及《最高人民法院关于审理买卖合同的司法解释》第二十四条的规定，有权提出该项主张。 再查明，天昌中山分公司诉称其为***公司、***追讨债务，依法向一审法院申请了财产保全措施，并支付了财产保全保险费1000元，该损失应由宏达公司、***承担。庭审中，天昌中山分公司向一审法院提交了《出具担保函协议书》及保险费发票以证明该事实。宏达公司对上述费用不予确认。 一审法院认为，本案为建设工程分包合同纠纷。庭审中，天昌中山分公司及宏达公司均对案涉工程含税金额为398730.35元以及宏达公司已于2018年2月11日支付工程款164811.5元的事实并无异议，一审法院予以认可。此外，天昌中山分公司亦确认于2020年1月16日收到宏达公司支付的151083.06元，一审法院亦予以确认。一审法院另将天昌中山分公司、宏达公司双方争议的焦点归纳如下： 一、***是否须承担责任。一审法院认为，根据已查明的案件事实，案涉建设工程分包合同的合同相对方为天昌中山分公司与宏达公司，***只是作为宏达公司的工作人员或项目负责人与天昌中山分公司进行协商、交接，并无证据***以其个人名义与天昌中山分公司形成合同关系，因此***的行为应认定为其履行职务的一种有权、合法代理行为，天昌中山分公司诉讼请求其承担本案债务并无依据，一审法院不予支持。 二、宏达公司已支付的工程款金额。双方对宏达公司已于2018年2月11日支付工程款164811.5元的事实并无异议，一审法院予以确认。对于宏达公司于2020年1月16日向天昌中山分公司支付的151083.06元，因天昌中山分公司并未向一审法院举证证明该款项属宏达公司因清偿其他工程欠款而向其支付，因此该笔款项应认定为宏达公司为清偿本案工程款而向天昌中山分公司支付。基于以上事实，一审法院依法认定宏达公司已向天昌中山分公司支付的工程款金额为315894.56元（164811.5元+151083.06元）。 三、宏达公司要求扣减未开票金额的5.4%标准计算的税金有无依据。一审法院认为，建设工程分包合同关系中应就已结算确认的工程款向国家税务机关缴纳符合规定标准的税款，这是合同当事人的法定义务，不应扣减相应的税款。同理，天昌中山分公司作为工程款的收取方，在收到宏达公司所支付的含税工程款后亦理应***公司开具与付款金额相对应的发票，这同样是天昌中山分公司的法定义务。基于以上事实及法律规定，宏达公司要求扣减税款并无依据，一审法院不予采纳。天昌中山分公司应在收到宏达公司支付的工程款后开具相应金额的发票。 四、宏达公司要求扣减已完工工程款总额5%的质保金有无依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款规定：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款……。”而《分包合同》则明确约定了在已完工工程未经验收合格的情况下，宏达公司有权扣除相应工程款的5%作为质保金，待工程验收合格后的一个月内支付。一审法院认为，依据上述规定及合同约定，工程经质量验收合格，是宏达公司向天昌中山分公司支付工程款的前提条件。因此，如宏达公司如认为案涉工程未经验收合格，其完全可以在与天昌中山分公司进行工程款结算或终止合同时就该质保金的扣减问题明确提出其意见。现根据双方所签订工程结算清单及《合同终止协议》所载明的内容，宏达公司、***并未作出要扣减质保金的意思表示，均同意按已结算工程款总额的标准向天昌中山分公司支付相应的工程款，且在《合同终止协议》签订之日的2018年3月8日起至本案2020年10月27日第二次庭审期间，超过两年半时间内，宏达公司均未举证曾就质保金事宜提出异议，一审法院认为以上事实足以证明宏达公司、***基于案涉工程已经验收合格的前提下而在工程结算清单及《合同终止协议》上同意向天昌中山分公司支付全额的工程款。因此，宏达公司诉讼请求扣除质保金理据不足，一审法院不予支持。 基于以上事实，宏达公司应向天昌中山分公司支付工程余款82835.79元（398730.35元-164811.5元-151083.06元）。 五、宏达公司应向天昌中山分公司支付的利息损失计算标准。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第一百七十四条规定：“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。”《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》（银发[2003]251号）第三条规定：“关于罚息利率问题。逾期贷款(借款人未按合同约定日期还款的借款)罚息利率由现行按日万分之二点一计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30％-50％；借款人未按合同约定用途使用借款的罚息利率，由现行按日万分之五计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收50％-100％。”一审法院认为，基于以上规定，天昌中山分公司诉讼请求宏达公司按中国人民银行同期同类贷款利率标准或全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准上浮50%主张利息损失，于法有据，一审法院予以支持。 六、宏达公司是否须向天昌中山分公司支付财产保全保险费。一审法院认为，天昌中山分公司主张的上述保险费并未经双方约定由宏达公司承担，且上述费用并非本次诉讼所必须产生的费用，故天昌中山分公司的该项诉讼请求缺乏依据，一审法院不予支持。 ***经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，不影响本案审理，一审法院依法作缺席判决。 综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十二条、第一百七十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、宏达公司于一审判决生效之日起***向天昌中山分公司支付工程款82835.79元及利息损失（以82835.79元为基数，自2018年3月8日起按中国人民银行同期同类贷款利率的1.5倍计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起则按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算至清偿之日止）；二、驳回天昌中山分公司的其他诉讼请求。如果中宏达公司未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5312元，诉讼保全申请费1699元，合共7011元（已由天昌中山分公司预交），由中宏达公司负担7011元，并于一审判决生效之日起***向天昌中山分公司支付。 二审期间，天昌中山分公司提交了下列证据：1.潮汇湾名苑防水结算单复印件、工程竣工验收表复印件；2.通话录音；以上证据拟证明***班组完成潮汇湾名苑屋面部分之防水工程，工程价款合计159034.80元，中宏达公司转账的151083.06元，系就***班组所完成之屋面部位防水工程，扣除5%保修金后所支付的工程款，与本案无关。3.广东增值税专用发票3张、中国光大银行借记通知、一审中已提交的《自粘聚合物改性沥青防水卷材地下室防水工程完成量》及合同终止协议，拟证明其上诉主张的事实。中宏达公司对证据1的复印件不确认，且称并未在自己公司找到相应的原件。关于证据2录音，中宏达公司确认公司曾有一个叫**的工作人员，现已离职，庭审中并无该人到庭质证，无法核实录音中的人物就是中宏达公司原工作人员**与天昌中山分公司工作人员的对话。从对话内容来看，**并不清楚***做了些什么具体事务，但天昌中山分公司在证据1中反映**是结算人，这不符合逻辑。中宏达公司对证据3的真实性均确认，对证明内容不确认，不清楚天昌中山分公司为什么会开这个金额的发票，但有一点可以确定的是，由于天昌中山分公司所做工程不合格，中宏达公司叫其来维修但对方不来修，故另请人维修花了20多万元，中宏达公司多次要求天昌中山分公司支付维修款，但天昌中山分公司只是单方口头答应多开20万元的发票给中宏达公司，该应多开的20万元发票也至今未开齐给中宏达公司。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院另查：1.一审期间，宏达公司于2020年6月3日核准变更登记为中宏达公司。2.天昌中山分公司一审中于2020年4月15日起诉的事实理由**如下：“2018年3月8日，被告宏达公司该项目部的负责人***代表被告宏达公司与原告签订《合同终止协议》，约定在2018年3月8日终止《分包合同》并办理结算，确认应付原告工程结算款378302.35元，加补税金20428元，总计398730.35元，已支付164811.5元，还应支付原告233918.85元。后经原告多次催促，两被告至今未再向原告支付任何款项”。3.天昌中山分公司二审中**：双方之间只签订过上述一份分包合同，分包合同包括的是整个防水工程，整个防水工程由两个班组来做，一个是**班组、一个是***班组，**班组结算后再由***班组顶上，***班组的结算系2019年12月3日由***与中宏达公司的**、**进行，结算价为159034.80元，宏达公司向天昌中山分公司2020年1月16日转账支付的151038.6元（159034.8元减去5%的质保金）就是***班组完成的防水工程结算款。本案起诉的仅仅系**班组工程款，也就是说《分包合同》所涉及的工程款不止《合同终止协议》的结算款398730.35元。双方签订《分包合同》及《合同终止协议》的代表均系***（宏达公司代表）、**（天昌中山分公司代表），2018年3月8日签订的《合同终止协议》的具体内容约定如下：“***接宏达公司的通知，***汇湾名苑工程要求终止各班组的合同协议并结算，经双方友好协调，防水工程合同在2018年3月8日同意终止。宏达公司尚欠天昌中山分公司233918.85元（注：工程结算款378302.35元，加补税金20428元，总计398730.35元，2018年3月30日已支付164811.50元，已开税票264811.5元，还应支付天昌中山分公司233918.85元）。”该合同由***与**签名。2020年1月16日宏达公司向天昌中山分公司转账151083.06元的借记通知摘要一栏显示“防水工程款-备注：潮汇湾名苑工程” 本院认为，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。本案上诉的争议焦点是：中宏达公司向天昌中山分公司于2020年1月16日转账的151083.06元是否与本案有关，是否可在中宏达公司应付工程款中扣减。对此，本院分析如下： 首先，上诉人天昌中山分公司一审起诉的事实和理由依据的是《分包合同》与《合同终止协议》，其**双方往来只涉及这一个《分包合同》，没有签订其他的合同，该合同包括天昌中山分公司实施的所有防水工程。若按上诉人的**，***班组完成防水工程结算系2019年12月3日，收取结算款是在2020年1月16日，其本案起诉的依据是《分包合同》，那么在计算该分包合同总的结算金额时，应当将该班组工程量计算在内。但天昌中山分公司起诉理由中事实上认可《分包合同》的结算价就是《合同终止协议》结算的398735.35元，并以合同结算金额为基础主张尚欠工程款，现其二审中又**实质上《分包合同》涉及的总工程款不止这个金额，应当包括***班组的结算款，这有违民事诉讼禁反言原则。其次，天昌中山分公司称其本案仅起诉的是**班组的工程款，从其起诉依据的《分包合同》、《合同终止协议》内容来看，双方明确“终止各班组的合同协议，防水工程合同在2018年3月8日同意终止”，协议已明确结算款针对分包合同涉及的各班组，并未只针对**班组，且签订《合同终止协议》的代表人**正是签订《分包合同》的代表，因此**完全知晓整个合同的履行情况。天昌中山分公司起诉中从未提及其起诉主张的仅是**班组工程款，其以整个合同涉及的法律事实来起诉，一审法院以其自认的合同结算款而非部分班组结算价来认定事实，符合不告不理的民事诉讼原则。第三，天昌中山分公司二审中称***班组系在**班组退场后再顶上，但该**无法推翻《合同终止协议》约定的“防水工程合同在2018年3月8日同意终止”，本院不能仅根据签有“***”的结算单复印件以及2020年1月16日的付款转账金额均为15万多元有极大的吻合度，而推断出双方在《分包合同》终止后又重新达成了由***班组继续履行《分包合同》的合意。退一万步说，即使存在上诉人所称由***班组继续履行《分包合同》的情况，由于2020年1月16日转账的付款摘要一栏显示“防水工程款-备注：潮汇湾名苑工程”，付款约定未区分指代哪个班组，根据金钱是特殊种类物的属性，将该付款认定用于先到期的《合同终止协议》中尚欠债权债务结算，也并不影响上诉人天昌中山分公司的终极利益。如若上诉人称本案起诉的仅针对**班组工程款，那么针对有争议的***班组的合同履行和结算，本案更不宜径行审查也难以充分审查，天昌中山分公司可以另循途径解决。 综上所述，一审对双方之间权利义务的认定并无不当，本院予以维持，上诉人天昌中山分公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回。鉴于宏达公司已于一审诉讼期间经核准变更企业名称为中宏达公司，一审期间仍判令承担责任的主体为宏达公司处理不当。依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十二条、第一百七十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、维持广东省中山市第二人民法院（2020）粤2072民初5014号民事判决第二项； 二、变更广东省中山市第二人民法院（2020）粤2072民初5014号民事判决第一项为：广东中宏达建设有限公司于本判决生效之日起***向广东天昌防水隔热工程有限公司中山分公司支付工程款82835.79元及利息损失（以82835.79元为基数，自2018年3月8日起按中国人民银行同期同类贷款利率的1.5倍计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起则按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算至清偿之日止）； 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5312元，诉讼保全申请费1699元，合共7011元（已由广东天昌防水隔热工程有限公司中山分公司预交），由广东天昌防水隔热工程有限公司中山分公司负担4539元，由广东中宏达建设有限公司负担2472元（于判决生效之日起***迳付广东天昌防水隔热工程有限公司中山分公司）。二审案件受理费3322元（上诉人广东天昌防水隔热工程有限公司中山分公司已预交5312元），由上诉人广东天昌防水隔热工程有限公司中山分公司负担。上诉人广东天昌防水隔热工程有限公司中山分公司多预交的二审案件受理费1990元，由本院予以退还）。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二一年八月十二日 书记员　　***