广东天昌防水隔热工程有限公司中山分公司、广东宏达市政建设有限公司等建设工程分包合同纠纷民事一审民事判决书

广东省中山市第二人民法院 民 事 判 决 书 （2020）粤2072民初5014号 原告：广东天昌防水隔热工程有限公司中山分公司，住所地广东省中山市火炬开发区张家边金华花园A区26幢62卡。 主要负责人：***，职务经理。 委托诉讼代理人：***，广东厚***事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东厚***事务所律师。 被告：广东宏达市政建设有限公司，住所地广东省中山市港口镇银库路3号5卡。 法定代表人：***，职务经理。 委托诉讼代理人：***，广东永隆律师事务所律师。 被告：***，男，1962年5月13日出生，汉族，住广东省汕头市潮阳区。 原告广东天昌防水隔热工程有限公司中山分公司（以下简称天昌中山分公司）诉被告广东宏达市政建设有限公司（以下简称宏达公司）、***建设工程分包合同纠纷一案，本院于2020年4月15日立案受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭进行审理。原告天昌中山分公司委托诉讼代理人***，被告宏达公司委托诉讼代理人***到庭参加诉讼，被告***经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本案按被告***缺席审理，现已审理终结。 原告天昌中山分公司向本院提出诉讼请求：1.被告宏达公司、***连带向原告支付工程款233918.85元；2.被告宏达公司、***连带向原告支付逾期付款利息损失（以233918.85元为基数，自2018年3月8日至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.5倍计算，自2019年8月20日至全部款项付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算）；3.两被告连带向原告诉讼保全保险费1000元。事实和理由：2017年6月6日，被告宏达公司（合同甲方）与原告（合同乙方）签订《中山市东凤镇潮汇湾项目工程防水工程施工专业分包合同》（以下简称《分包合同》）一份，约定被告宏达公司将其承建的潮汇湾名苑工程的防水工程分包给原告施工建设。该《分包合同》约定本工程含税（被告宏达公司在工程总价另补5.4%税金给原告），面积结算按实际施工工程量结合约定单价计算；相关工程完成并经验收合格后十个工作日内支付实际完成量的70%；防水工程全部完成、工人全部退场时付至全部已完成工程量的95%进度款；待被告宏达公司整体工程验收合格后1个月内支付余下5%质保金给原告。合同还约定了其他内容。2018年3月8日，被告宏达公司该项目部的负责人***代表被告宏达公司与原告签订《合同终止协议》，约定在2018年3月8日终止《分包合同》并办理结算，确认应付原告工程结算款378302.35元，加补税金20428元，总计398730.35元，已支付164811.5元，还应支付原告233918.85元。后经原告多次催促，两被告至今未再向原告支付任何款项。原告为维护自身合法权益，依法向法院提起诉讼。 被告宏达公司答辩称，一、本案是应该只有一个被告，不存在两个被告，被告宏达公司是承认和原告有业务往来，签的合同也是原告与被告宏达公司所签，被告***仅是被告宏达公司的员工，所以和被告***没有关系。二、按照合同第6条最后一小点的约定，有5%的工程款是质保金，该质保金是要待被告宏达公司整体工程验收合格后一个月内支付，至今该工程尚未验收，所以应当扣除该5%的质保金，暂时不予支持。三、被告宏达公司在与原告协商的时候是给原告5.4%的税点加收的，也是说总价款是在原告开齐发票后才应该支付的价款，若原告没有开齐发票则应扣除该5.4%的税款。四、本案为何在原告没有完成工程的情况下，被告宏达公司就停止工程进行结算，是因为原告的工程不合格，被告宏达公司多次通知原告返修而原告予以怠慢，所以被告宏达公司在该工程上请别的工程队进行维修就花了20多万，根据合同第9条的规定，该工程的保修期为5年，原告不论其工程是否合格都必须遵循合同第9条的保修条款，因此被告宏达公司建议原告和解，否则不排除另行起诉原告的权利。五、被告宏达公司承认截止到2018年3月8日确认当时的工程款金额是378302.35元，因为被告宏达公司要求全额开发票所以加5.4%税点，所以加收的税款是20428元，总金额所以变成了398730.35元。被告宏达公司在2018年3月8日前已支付工程款164811.5元，当时尚欠233918.85元。现在由于原告经常骚扰被告宏达公司以及工作人员***，被告宏达公司又于2020年1月16日向原告支付了151083.06元，所以实际欠款金额是398730.35元减去应扣的质保金5%（19936.5元），再减去2次已付金额315894.56元，等于尚欠62899.29元，但是该款还应扣掉未开发票部分5.4%的税款，具体已开发票数额应由原告进行举证，所以欠原告的数额不超过60000元，同时原告尚欠被告20多万元的维修费用。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年6月6日，被告宏达公司作为承包方，原告天昌中山分公司作为分包方，双方签订《中山市东凤镇潮汇湾项目工程防水工程施工专业分包合同》（以下简称《分包合同》）一份，约定被告宏达公司将其承包的中山市东凤镇潮汇湾名苑工程其中的防水工程分包给原告负责，承包方式为包工、包料、包材料检测合格、包质量、包验收合格。上述《分包合同》另约定了防水工程全部完成，工人全部退场时被告宏达公司付至全部已完成工程量的95%进度款，待被告宏达公司整体验收合格后1个月内支付余下5%质保金给原告。原告及被告宏达公司均在上述《分包合同》***予以确认，被告***则在被告宏达公司落款下方签名确认。庭审中，被告宏达公司辩称与原告存在分包合同关系的是被告宏达公司，被告***只是其公司的员工，其只是履行职务的行为在该《分包合同》上签名确认，因此无须对本案债务承担责任。原告确认被告***是被告在案涉合同关系中的项目负责人，是被告宏达公司的有权代表。 上述《分包合同》签订后，原告开始了工程施工。2018年1月6日，原告与被告***签订地下室防水工程完成量结算单一份，双方确认原告分包的地下室防水工程已完成工程量折算工程款金额为378302.35元，被告***在该结算单上签名确认，并书写“同意按此款一次性结算”的内容。2018年3月8日，原告方代表与被告***签订《合同终止协议》一份，双方约定终止原告与被告宏达公司之间所签订《分包合同》的履行；双方确认结算工程款金额为378302.35元，税款为20428元，含税金额为398730.35元，被告宏达公司已付工程款164811.5元，原告已开具金额为264811.5元的税票，被告宏达公司还应向原告支付剩余工程款（含税）233918.85元。庭审中，原告及被告宏达公司均对上述结算单及《合同终止协议》并无异议。 另查明，被告宏达公司辩称其已于2018年2月11日向原告支付工程款164811.5元，后又于2020年1月16日支付工程款151083.06元，并提交相应的银行转账记录以证明该事实。原告确认收到被告宏达公司支付的上述款项，但称被告宏达公司于2020年1月16日支付的151083.06元工程款是屋面防水工程的工程款，并未本案中双方所争议的工程款，因此该笔款项不应扣减。庭审中，原告并未向本院提交相应的证据证明被告宏达公司所支付的上述151083.06元属屋面防水工程的工程款。 另，被告宏达公司认为依据《分包合同》的约定，在案涉已完工工程未经验收合格的情况下，被告宏达公司有权扣减工程款的5%即19936.5元（398730.35元×5%）作为质保金，在原告所完成工程经验收合格后一个月内再行支付。原告称双方虽未形成书面的验收报告，但实际已完成了工程验收，而被告***作为被告宏达公司的项目负责人，其同意按工程款全额的标准核算向原告支付剩余工程款的行为，亦足以印证案涉工程已经验收合格的事实。 被告宏达公司另辩称由于原告并未向其开具相应付款金额的发票，因此应按5.4%的标准扣减未开具发票部分工程款的税金。原告称发票的开具并不属于本案纠纷的审理范围，且其同意在被告宏达公司支付相应的工程款后即向该公司开具相应金额的发票。 此外，被告宏达公司不同意按中国人民银行同期同类贷款利率或全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍向原告支付利息损失。原告诉称其依据《中华人民共和国合同法》第一百七十四条及《最高人民法院关于审理买卖合同的司法解释》第二十四条的规定，有权提出该项主张。 再查明，原告诉称其为向两被告追讨债务，依法向本院申请了财产保全措施，并支付了财产保全保险费1000元，该损失应由两被告承担。庭审中，原告向本院提交了《出具担保函协议书》及保险费发票以证明该事实。被告宏达公司对上述费用不予确认。 本院认为，本案为建设工程分包合同纠纷。庭审中，原告及被告宏达公司均对案涉工程含税金额为398730.35元以及被告宏达公司已于2018年2月11日支付工程款164811.5元的事实并无异议，本院予以认可。此外，原告亦确认于2020年1月16日收到被告宏达公司支付的151083.06元，本院亦予以确认。本院另将原、被告双方争议的焦点归纳如下： 一、被告***是否须承担责任。本院认为，根据已查明的案件事实，案涉建设工程分包合同的合同相对方为原告与被告宏达公司，被告***只是作为被告宏达公司的工作人员或项目负责人与原告进行协商、交接，并无证据被告***以其个人名义与原告形成合同关系，因此被告***的行为应认定为其履行职务的一种有权、合法代理行为，原告诉讼请求其承担本案债务并无依据，本院不予支持。 二、被告宏达公司已支付的工程款金额。双方对被告宏达公司已于2018年2月11日支付工程款164811.5元的事实并无异议，本院予以确认。对于被告宏达公司于2020年1月16日向原告支付的151083.06元，因原告并未向本院举证证明该款项属被告宏达公司因清偿其他工程欠款而向其支付，因此该笔款项应认定为被告宏达公司为清偿本案工程款而向原告支付。基于以上事实，本院依法认定被告宏达公司已向原告支付的工程款金额为315894.56元（164811.5元+151083.06元）。 三、被告宏达公司要求扣减未开票金额的5.4%标准计算的税金有无依据。本院认为，建设工程分包合同关系中应就已结算确认的工程款向国家税务机关缴纳符合规定标准的税款，这是合同当事人的法定义务，不应扣减相应的税款。同理，原告作为工程款的收取方，在收到被告宏达公司所支付的含税工程款后亦理应向被告宏达公司开具与付款金额相对应的发票，这同样是原告的法定义务。基于以上事实及法律规定，被告宏达公司要求扣减税款并无依据，本院不予采纳。原告应在收到被告宏达公司支付的工程款后开具相应金额的发票。 四、被告宏达公司要求扣减已完工工程款总额5%的质保金有无依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款规定：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款……。”而《分包合同》则明确约定了在已完工工程未经验收合格的情况下，被告宏达公司有权扣除相应工程款的5%作为质保金，待工程验收合格后的一个月内支付。本院认为，依据上述规定及合同约定，工程经质量验收合格，是被告宏达公司向原告支付工程款的前提条件。因此，如被告宏达公司如认为案涉工程未经验收合格，其完全可以在与原告进行工程款结算或终止合同时就该质保金的扣减问题明确提出其意见。现根据双方所签订工程结算清单及《合同终止协议》所载明的内容，被告宏达公司、***并未作出要扣减质保金的意思表示，均同意按已结算工程款总额的标准向原告支付相应的工程款，且在《合同终止协议》签订之日的2018年3月8日起至本案2020年10月27日第二次庭审期间，超过两年半时间内，被告宏达公司均未举证曾就质保金事宜提出异议，本院认为以上事实足以证明两被告基于案涉工程已经验收合格的前提下而在工程结算清单及《合同终止协议》上同意向原告支付全额的工程款。因此，被告宏达公司诉讼请求扣除质保金理据不足，本院不予支持。 基于以上事实，被告宏达公司应向原告支付工程余款82835.79元（398730.35元-164811.5元-151083.06元）。 五、被告宏达公司应向原告支付的利息损失计算标准。本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百七十四条规定：“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。”《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》（银发[2003]251号）第三条规定：“关于罚息利率问题。逾期贷款(借款人未按合同约定日期还款的借款)罚息利率由现行按日万分之二点一计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30％-50％；借款人未按合同约定用途使用借款的罚息利率，由现行按日万分之五计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收50％-100％。”本院认为，基于以上规定，原告诉讼请求被告宏达公司按中国人民银行同期同类贷款利率标准或全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准上浮50%主张利息损失，于法有据，本院予以支持。 六、被告宏达公司是否须向原告支付财产保全保险费。本院认为，原告主张的上述保险费并未经双方约定由被告宏达公司承担，且上述费用并非本次诉讼所必须产生的费用，故原告的该项诉讼请求缺乏依据，本院不予支持。 被告***经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，不影响本案审理，本院依法作缺席判决。 综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十二条、第一百七十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下： 一、被告广东宏达市政建设有限公司于本判决生效之日起七日内向原告广东天昌防水隔热工程有限公司中山分公司支付工程款82835.79元及利息损失（以82835.79元为基数，自2018年3月8日起按中国人民银行同期同类贷款利率的1.5倍计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起则按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算至清偿之日止）； 二、驳回原告广东天昌防水隔热工程有限公司中山分公司的其他诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5312元，诉讼保全申请费1699元，合共7011元（已由原告广东天昌防水隔热工程有限公司中山分公司预交），由被告广东宏达市政建设有限公司负担7011元，并于本判决生效之日起七日内向原告广东天昌防水隔热工程有限公司中山分公司支付。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于中山市中级人民法院。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　**湄 二〇二〇年十月二十八日 书记员　　*** **