佛山市粤升环境建设有限公司、广州某某金属制品有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广东省佛山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）粤06民终9269号 上诉人（原审原告、反诉被告）：佛山市粤升环境建设有限公司，住所地广东省佛山市南海区。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，广东新盈律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，广东新盈律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：广州**金属制品有限公司，住所地广东省广州市花都区。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，***航律师事务所律师。 上诉人佛山市粤升环境建设有限公司（以下简称粤升公司）因与被上诉人广州**金属制品有限公司（以下简称**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2021）粤0605民初27289号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年6月24日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 粤升公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回**公司的全部反诉请求；2.依法撤销一审判决第三项，改判**公司向粤升公司赔偿损失合计488114.28元；3.本案一、二审诉讼费用由**公司承担。事实与理由：一、涉案工程存在质量问题是不争的事实，一审法院也认定了存在质量问题，但一审法院在没有对粤升公司指出的涉案工程质量问题进行鉴定的情况下，不支持粤升公司主张**公司赔偿损失，造成本案认定事实不清、证据不足，请求二审法院准***公司的鉴定申请[1.对**公司施工的部分涉案工程是否符合《不锈钢铁艺材料供应合同》及图纸约定及质量标准进行鉴定；2.对**公司施工的涉案工程在鉴定不合格的前提下，相应整改费用进行造价鉴定（包含拆除、安装）]。另外，根据粤升公司一审中提交的证据3《园林工程施工合同》第十一条第3、4点中的约定，如涉案工程存在质量问题、偷工减料的，业主方会在工程造价中直接扣罚，事实上，粤升公司已因**公司施工的涉案工程存在质量问题，遭受业主方的巨额罚款，被业主方拒绝接收场地，造成严重经济损失，行内商誉也受到影响。但粤升公司与业主方之间的结算、往来资料属于商业秘密，不能提供作为本案证据，请二审法院对相关事实重新审查。如能证明**公司交付的工程存在严重质量问题，则**公司应当对粤升公司赔偿损失、或者，退一万步讲，至少在双方结算中对**公司偷工减料的行为作出扣罚，否则，对粤升公司不公，也助长了**公司偷工减料的不正当风气。二、**公司单方制作的工程款清单不能作为本案的定案依据，一审判决证据不足，请求二审法院予以改判。因涉案工程质量问题，双方未办理结算，从双方的微信聊天记录中可以看出，粤升公司自始至终不认同**公司单方制作的工程款清单，粤升公司收到**公司的工程款清单后，在主张质量问题扣款的前提下，提出过对**公司制作的工程款清单的异议，且以合同已有价款的标准制作了工程款结算表发送给**公司，粤升公司主张工程结算价为478953.63元（含税，未扣除质量问题的结算价），因双方分歧较大，故结算事宜迟迟未能达成一致，一审法院在审理过程中没有以工程结算作为本案焦点审查，导致对本案的结算事宜认定有误，**公司单方制作的工程款清单不能作为本案的定案依据，否则，对粤升公司不公。粤升公司认为，**公司单方制作的工程款清单存在以下问题：1.《不锈钢铁艺材料供应合同》约定**公司的承包方式为综合单价包干，工程量按实结算，而**公司制作的工程款清单中，所列的工程量并非按实结算，而是按合同约定的量结算。但实际上，**公司没有做到合同要求的量（其中有9不锈钢板、12工型钢、15古铜色漆、37线性排水沟、40不锈钢板），因此，双方的结算应按实结算，**公司的工程款清单中的数据没有事实依据，与双方的合同约定相违背。2.新增工程“精神堡垒”“新增景墙”的单价没有按合同原约定的价格标准计算，虽然两个工程为新增工程，但工程内每一项细项均有合同明确约定的单价，**公司意图擅自以高价蒙混新增工程的计价，其计价标准过分高于合同约定，甚至过分高于本地区同行业的交易习惯或者平均结算价的标准，**公司的工程款清单没有事实和法律依据。粤升公司已按合同约定的单价标准制作“精神堡垒”“新增景墙”的工程结算表，粤升公司的主张有事实依据，请求二审法院予以支持。3.关于涉案工程中的“3厚穿孔铝板、面喷白色氟碳漆”的工程量计算方式（工程款清单第17、25、29项），双方最大的争议点是粤升公司按照“3厚穿孔铝板、面喷白色氟碳漆”的施工图（6份）以投影面积计算工程量。工程业主方也是以投影面积与粤升公司结算，而**公司却自行提出以展开面积计算工程量。其中，粤升公司主张的工程量为194.42平方米，**公司主张386.67平方米，双方差距甚大。对此，粤升公司认为，**公司有违诚实信用原则，商谈及签订合同时、施工时均已明确以业主确定的施工图施工，施工图计算的工程量是以投影面积计算，不存在展开面积的相关数据，且整个施工过程中，施工图自始至终没有变更，一审法院在没有审查清楚的情况下，以**公司单方主张的工程款清单作为结算依据，严重损害粤升公司的利益。二审期间，粤升公司补充上诉意见如下：一、关于一审法院认为“原告未能举证证明发包方要求原告对涉案工程进行拆除和重做，故对原告主张被告赔偿拆除和重做费用的请求，本院不予支持”，粤升公司认为根据合同相对性，涉案工程是否需要进行拆除和重做应根据涉案《不锈钢铁艺材料供应合同》来认定，而非发包方的要求。因**公司交付的工程存在严重质量问题，粤升公司有权根据涉案《不锈钢铁艺材料供应合同》第六条6.1、6.2约定，主张**公司承担拆除、重做的责任。一审法院虽然认定涉案工程存在质量问题，却不支持粤升公司依约主张的拆除、重做请求，前后矛盾。另外，粤升公司确因**公司交付的涉案工程的质量问题而被业主罚款，业主没有出具相关正式文书，只是内部协商，且属于商业秘密，但不代表**公司可以违反合同约定、图纸要求进行施工并交付存在严重质量问题的涉案工程予粤升公司。二、合同外新增工程的工程量、单价均未达成一致意见，请求二审法院批准粤升公司的鉴定申请。另外，粤升公司制作的新增工程的工程款计价清单的依据是将新增工程的内部结构进行分拆，套用合同已有的单价约定，再适当增加机械、人工等费用，最终得出的工程价款与**公司的报价相距**，且**公司的报价完全没有依据。一审法院以**公司制作的工程款清单作为本案定案依据，存在重大错误。三、粤升公司在一审中对**公司制作的工程款清单的三性不予确认，且强调粤升公司已就表格细项向**公司提出异议，但一审法院确认双方没有办理结算，又没有查明事实的情况下，予以接纳**公司制作的工程款清单，处理不当。 **公司答辩称：一、**公司完成的涉案工程不存在质量问题，粤升公司故意歪曲事实，目的是想办法拖延和拒付工程款。一审法院也未认定涉案工程存在质量问题。首先，一审判决提及的工程质量问题，是在施工过程中粤升公司发现的问题（2020年8月30日和2020年9月4日提出），在涉案工程完工前，**公司均已整改完毕，这在粤升公司提交的证据（粤升公司的副总经理***与**公司的法定代表人***的微信聊天记录）中已有体现；其次，**公司承揽的施工项目在2020年9月18日已经完工，粤升公司在一审时也已经确认。粤升公司在2020年9月26日对**公司承揽的施工项目进行了完工验收，粤升公司并未提出工程质量异议。粤升公司提供的所谓工程有质量问题的图片，基本上是项目施工过程中的未完工图片，粤升公司纯粹是歪曲事实、混淆视听，**公司提交的施工项目完工后的现场图片，足以证明施工项目不存在质量问题；最后，**公司承揽的施工项目在2021年3月30日通过业主验收，业主方未提出工程质量异议，并已投入使用，粤升公司一审中对此也予以认可，一审法院亦已查明和确认。二、粤升公司提出对涉案工程进行鉴定，没有事实和法律依据。一审法院未准***公司的鉴定申请是正确的。首先，粤升公司的鉴定申请已超过法律和司法解释规定的举证期限；其次，**公司承揽的施工项目在2020年9月18日已经完工，粤升公司在一审时也已经确认。之后粤升公司在对**公司承揽的施工项目进行了完工验收，当时粤升公司并未提出工程质量异议。从2020年9月18日施工项目完工之日起到目前为止，已超过双方约定的一年工程质保期，并不存在进行工程质量鉴定的基础；最后，2021年3月30日，业主方对涉案工程进行了竣工验收，业主方未提出工程质量异议，并已实际投入使用，粤升公司一审中对此予以确认。这也证明涉案工程不存在质量问题，无需进行鉴定。三、**公司在一审中提交的工程款总额为658132元的工程结算清单能够作为定案依据。**公司在涉案工程完工后，根据粤升公司的要求向其发送了工程款总额为658132元的工程结算清单，粤升公司并未提出异议。这在粤升公司提交的证据（粤升公司的副总经理***与**公司的法定代表人***的微信聊天记录）中已有体现。四、粤升公司既无证据证明**公司有损害行为或违约行为，也没有证据证***公司有经济损失，更没有证据证明因**公司的行为对其造成了经济损失，粤升公司要求**公司赔偿损失没有事实和法律依据。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。 粤升公司向一审法院起诉请求：1.**公司向粤升公司赔偿损失合计488114.28元（包括拆除费用3万元、重做费用358114.28元、实际损失10万元）；2.本案全部诉讼费用由**公司承担。 **公司向一审法院提出反诉请求：1.粤升公司向**公司支付工程进度款236919.7元，并以236919.7元为本金按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率支付从2020年10月4日起至实际清偿之日止的利息；2.粤升公司向**公司支付工程尾款及质保金95448元；3.本案的诉讼费用由粤升公司承担。一审中**公司撤回第1项反诉请求。 一审法院认定事实：2020年7月9日，粤升公司（乙方）与佛山市某达房地产开发有限公司（甲方）签订《园林工程施工合同》，约定乙方向甲方承包园林工程，承包范围包括园林园建工程、绿化工程、水电安装工程，承包方式为乙方包工包料等。 2020年7月10日，粤升公司（甲方）与**公司（乙方）签订《不锈钢铁艺材料供应合同》，工作内容是园林景观工程园建部分铁艺，开工日期暂定2020年7月18日，完工日期暂定2020年8月28日；合同价暂定592299.19元，承包方式为综合单价包干，工程量按实结算；合同签订后支付总金额20%备料款（118459.8元），材料加工完成至材料进场支付总金额35%进度款（207304.7元），工程完工后15日内支付总金额40%工程款（236919.7元）；结算价的5%为质保金（29614.99元），质保期1年，自工程竣工验收合格之日起计，质保期满，无质量问题后一个月内付清；在保修期内，如有质量问题的情况下，乙方在接到甲方电话通知保修之时起三天内（特殊情况应于二十四小时内）到现场进行维修，逾期未到现场保修的，甲方有权利请专业人员进行维修，所发生的费用在保修金内扣除，不足部分由乙方负责；乙方因工程质量达不到规定标准，乙方应对该部分工程进行拆除、修复、重新施工或采取其他补救措施，直至达到规定的标准为止，由此产生的费用全部由乙方承担，且工期不予顺延；如整改两次以上（包括两次），仍未达到质量标准，甲方有权将整改工作交由第三方完成，并按实际产生的费用×150%从乙方进度款和（或）结算款中直接扣除；等等。合同附件《工程量计价表》载明了分部分项名称、工程量、单价等。 粤升公司分别于2020年7月23日支付118459.8元，于2020年8月17日支付207304.7元，于2020年9月11日27610.63元，于2020年9月21日支付212389.37元予**公司，以上合共565764.5元。 施工过程中，涉案工程存在多处设计变更，包括景观矮墙压顶材料由原不锈钢板更换为镀锌钢板、对压顶增加2厚镀锌钢板等。粤升公司确认存在新增工程项目：1.精神堡垒；2.新增景墙、金属字。 2020年8月30日，**公司法定代表人***对以下问题进行了签名确认，具体如下：1.镜面水景溢水缝隙水沟厚度不足，工艺不合格；2.新增景墙压顶施工工艺不合格、压顶材料不是镀锌板、立面未按图按要求施工；3.钢板草皮表面封板平整度不合格，焊口不合格（侧面），溢水口未封板，喷漆未清理表面后喷漆；4.景观围墙人字发光灯未安装，背后灯具线未隐藏开线槽；5.精神堡垒顶上深灰色喷漆不合格；6.景观矮墙材质不是镀板，是铁板，焊口不合格，施工工艺不合格，亚克力板未装；7.穿孔板挡土板未按图定制，龙骨不足，挡土板与墙体连接处未加固，至少50公分一个；8.入口水景一、二溢水口未安装，其他与穿孔板一样的问题。同时，***书写“9月3日全部出完口，不完全完成就按合同罚款”。 2020年9月4日，粤升公司通知**公司甲方提出的整改问题如下：1.新增景墙压顶线条不顺，焊口不整齐，立面方通不垂直，整齐；立面顶部线条不顺畅，字体粘结工艺太差；2.入口水景及冲孔板挡土墙不直，工艺太差；3.镜面水景缝隙水沟线条不直，有部分位置已变形；4.景观矮墙压顶焊接口不整齐，多余喷漆喷到石材饰面上。 2020年9月10日,**公司向粤升公司表示“工人在过去的路上”“会收完尾的。一定”。 2020年9月23日，**公司向粤升公司工作人员提出办理验收和结算，并向其发送《园林铁艺工程款清单》，该清单载明工程款总金额为658132.3元。粤升公司工作人员问**公司“前面甲方要求的整改都整到位没有”，**公司回复“都完成”。但粤升公司没有与**公司办理结算。 涉案工程于2021年3月30日通过验收。 粤升公司主张**公司的施工存在以下质量问题：1.展示一期的“130×2厚304镀铜不锈钢板”（图纸第20页），**公司安装的是没有镀铜的，材料不符；2.钢板草皮的“3厚304#不锈钢板，面喷古铜色氟碳漆”（图纸第39页），**公司安装的材料侧面厚度1厚，底部2厚，厚度不符；3.景观矮墙的2厚不锈钢板（图纸第48页），**公司安装的是2厚普通钢板，材料不符；4.穿孔板挡土墙要求2厚不锈钢板，压顶装饰，**公司安装的是2厚普通钢板，材料不符；5.新增景墙要求的是镀锌钢板（图纸XG-HYWXH-JS1-03），**公司安装的是普通钢板，材料不符；6.镜面水景要求150×2505厚不锈钢线性排水沟（图纸第68页），**公司安装的是1厚，厚度不符；7.景墙工艺粗糙，油漆脱落严重，工艺不符；8.景观矮墙铁艺生锈严重，材料不符；9.景墙铁艺变形，工艺不符；10.钢板草皮接口处理不当，工艺不符；11.穿孔铝板要求3厚（图纸第47页），**公司施工的是2.19厚，厚度不符。 一审法院认为，关于粤升公司主张拆除和重做费用的问题，由于涉案工程已于2021年3月30日通过验收，粤升公司是向发包方佛山市某达房地产开发有限公司承包涉案工程，粤升公司未能举证证明发包方要求粤升公司对涉案工程进行拆除和重做，故对粤升公司主张**公司赔偿拆除和重做费用的请求，一审法院不予支持。关于粤升公司主张的损失10万元，粤升公司未能提供充分证据证明其存在该损失，故对粤升公司主张**公司赔偿损失10万元的请求，一审法院不予支持。 关于**公司主张的工程尾款及质保金95448元，根据双方合同的约定，工程完工后支付至工程款的95%，剩余5%为质保金。虽然粤升公司、**公司未办理结算，但涉案工程已通过验收，**公司已向粤升公司发送工程款清单，粤升公司虽对工程质量提出异议，但并未对**公司所发送的工程款清单所记载的工程量、工程价款提出异议，粤升公司亦未能提供充分证据推翻上述工程款清单的内容，故一审法院对**公司主张的工程款总金额658132元予以采纳。根据双方合同约定，粤升公司应支付**公司95%的工程款625225.4元，粤升公司已支付565764.5元，故粤升公司尚应支付工程款59460.9元予**公司。关于质保金，对于粤升公司提出的材料不符、厚度不符等质量问题，**公司主张是设计院在现场要求改的，但未能提供充分证据予以证明，**公司亦未能举证证明其已就粤升公司提出的质量问题履行保修义务，故对**公司主***公司支付质保金的请求，一审法院不予支持。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款规定，判决：一、粤升公司于判决发生法律效力之日起十日内支付工程款59460.9元予**公司；二、驳回**公司的其他反诉请求；三、驳回粤升公司的全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费减半收取计4310.86元、财产保全费2960.57元，合共7271.43元（粤升公司已预交），由粤升公司负担。反诉受理费1093.1元（**公司已预交3142.76元），由**公司负担449.84元，由粤升公司负担643.26元并于判决发生法律效力之日起十日内支付予**公司，一审法院不另收退。对**公司多预交的反诉受理费2049.66元，在判决发生法律效力后经其申请，一审法院予以退还。 二审期间，粤升公司围绕上诉请求向本院提交了如下证据：1.《园建部分铁艺工程款清单1》（6页），拟证***公司对**公司制作的工程款清单的异议，且以合同已有价款的标准计算了工程结算价应为478953.63元（含税，未扣除质量问题的结算价）；2.《园建部分铁艺工程款清单2》（新增工程），拟证明新增工程“精神堡垒”“新增景墙”按合同已有单价标准计算的工程款分别为21984元、18952元。**公司没有向本院提交新证据。本院依法组织双方当事人进行了质证。 经审查，就粤升公司提交的证据的采信问题，本院将于下文一并论述。 经审理，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”，结合已查明事实、双方当事人的诉辩意见，本案二审中的争议焦点为：粤升公司关于涉案工程质量以及工程量问题的上诉主张是否成立。 首先，关于涉案工程质量问题。粤升公司上诉主张涉案工程存在严重质量问题，且不符合合同约定的标准，故要求就涉案工程的质量问题进行鉴定。本院经审查后认为，粤升公司该上诉主张不能成立，理由如下：第一，2020年8月30日、2020年9月4日双方当事人先后就涉案工程的质量问题进行确认，**公司则于2020年9月23日向粤升公司工作人员提出办理验收和结算，并表示涉案工程的质量问题均已整改到位。虽然粤升公司并未与**公司办理结算，但涉案工程于2021年3月30日通过验收，可以表***公司初步认可**公司的施工质量；第二，从粤升公司提交的证据看，其提出的工程质量问题多为施工工艺粗糙等质量瑕疵问题，而非严重影响涉案工程使用的质量问题。而且，一审法院已就粤升公司提出的材料不符、厚度不符等质量问题扣减了相应的质保金；第三，根据《不锈钢铁艺材料供应合同》的约定，涉案工程的质保期自工程竣工验收合格之日起计1年，根据已查明事实，涉案工程已超出约定的质保期，本案并无鉴定之必要。综上，粤升公司该上诉主张理据不足，本院不予支持。 其次，关于涉案工程量问题。根据《不锈钢铁艺材料供应合同》约定，涉案工程合同暂定价为592299.19元，粤升公司合共已支付565764.5元。而且，粤升公司亦确认还存在两项新增工程项目（精神堡垒、新增景墙），**公司提交的工程款清单载明的工程款总金额为658132元，尚属合理，粤升公司二审中提交的证据的证明力较小，本院不予采信。故此，一审法院对**公司主张的工程款总金额予以采信，处理并无不当，本院予以维持。对粤升公司就涉案工程量提出的鉴定申请，本院亦不予支持。 一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。粤升公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9275.75元（上诉人佛山市粤升环境建设有限公司已预交），由上诉人佛山市粤升环境建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　余珂珂 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二二年九月二十日 法官助理　*** 书 记 员　***