池州市盛源建筑安装有限公司、安徽平天架业安装有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

安徽省池州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）皖17民终839号

上诉人(原审被告):池州市盛源建筑安装有限公司，住所地安徽省池州市经济技术开发区金安工业园创业示范园**厂房。统一社会信用代码913417007408799466（3-4）

法定代表人：张洪友，该公司董事长。

委托诉讼代理人：杨胜，安徽省池州市贵池区墩上街道法律服务所法律工作者。

委托诉讼代理人：汪友生，该公司项目经理。

被上诉人(原审原告):安徽平天架业安装有限公司，住所地安徽省池州市贵池区马衙街道白沙村万年庙。统一社会信用代码913417025914292389（1-1）

法定代表人：胡新华，该公司总经理。

原审被告：池州市云珠房地产开发有限公司，住所地安徽省池州市站**管委会。

法定代表人：童洁红，该公司总经理。

上诉人池州市盛源建筑安装有限公司因与被上诉人安徽平天架业安装有限公司、原审被告池州市云珠房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省池州市贵池区人民法院（2020）皖1702民初2597号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年11月23日公开开庭进行了审理。上诉人池州市盛源建筑安装有限公司委托诉讼代理人杨胜、汪友生，被上诉人安徽平天架业安装有限公司法定代表人胡新华到庭参加诉讼，被告池州市云珠房地产开发有限公司经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

池州市盛源建筑安装有限公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销池州市贵池区人民法院（2020）皖1702民初2597号民事判决第一、二项,依法改判或发回重审；2、一二审件诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：一审委托鉴定公司鉴定的意见书中工程量计算错误，超合同范围扩大了面积，导致判决结果错误。请求二审通知鉴定人员出庭，重新确认脚手架价格。上诉人提供的2017年1月19日付款凭据5万元是通过汪友生妻子张秀霞银行转账给胡新华，与一审认定的胡新华2017年1月18日出具收到的5万元不是同一笔，请求二审纠正。

安徽平天架业安装有限公司辩称：1、一审判决依据的鉴定机构为双方共同选定，鉴定意见结合图纸和现场查看出具，上诉人认为该份鉴定意见错误，仅站在其有利角度提出，而鉴定机构已对异议部分作出书面意见；2、答辩人每领一笔款都会出具收条，故每一笔转账记录和收条都是对应的，上诉人一审中未提交全部资料予以核对。上诉人在一审中对张秀霞的5万元也无异议；3、地上**搭脚手架是基础，后期装饰时上诉人自己搭设的脚手架是装饰脚手架，一楼不搭设脚手架不符合客观事实。南面的脚手架从地下一直搭到18楼；4、上诉人一直不付工程款，导致一审鉴定所产生的费用应当由上诉人自行承担。

安徽平天架业安装有限公司向一审法院提出诉讼请求：1、判决被告一向原告支付工程款314749.88元及逾期支付利息(利息自2020年1月1日起至实际付清之日止,按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算);2、判决被告二在欠付的工程款范围内承担直接给付义务;3、判决被告承担本案的诉讼费用。

一审法院查明：池州市云珠房地产开发有限公司作为海棠湾小区的开发商,将海棠湾二期工程发包给池州市盛源建筑安装有限公司施工。2016年9月20日,池州市盛源建筑安装有限公司与原告签订了《脚手架工程承包合同》一份,合同约定，池州市盛源建筑安装有限公司将海棠湾二期工程中的20#、21#、22#楼外墙脚手架项目分包给原告施工,合同另对承包方式、合同价款及付款方式作出约定。合同签订后，原告组织施工,现工程已竣工验收并交付使用,依据池州市盛源建筑安装有限公司提供原告出具的收条复印件，其已向原告支付工程款1026297元,总工程款双方未结算。池州市云珠房地产开发有限公司与池州市盛源建筑安装有限公司的涉案工程款也未对账。诉讼过程中，原告申请对涉案工程造价进行鉴定，一审法院委托安徽辰宇建设工程项目管理有限公司对海棠湾二期中的20#、21#、22#楼外墙脚手架工程造价进行鉴定，该公司出具的皖辰宇鉴字（2020）008号鉴定意见书认为，工程造价鉴定结论为总计人民币1367480.76元，其中地上一层脚手架造价78226.72元存在争议。原告交纳鉴定费30000元。

一审法院认为，原告与被告池州市盛源建筑安装有限公司签订的《脚手架工程承包合同》，系双方真实意思表示，且不违反法律强制性规定，对双方均具有约束力，应当按约定履行。原告已按约定施工完毕，并将工程交付使用，被告池州市盛源建筑安装有限公司应当支付工程款。工程造价经鉴定机构鉴定，总工程款为1367480.76元，但其中78226.72元有争议，原告并未就争议工程的实际施工提供证据，该争议部分工程款应从总工程款中扣除，即本院确认总工程造价为1289254.04元，扣除已付部分工程款，被告池州市盛源建筑安装有限公司尚欠工程款262957.04元，应当支付。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第十八条的规定，原告未提供工程交付的明确时间，也为办理结算手续，工程款计付利息的时间应从当事人起诉之日起计算。按上述解释第二十六条的规定，被告池州市云珠房地产开发有限公司应在欠付的工程款范围内承担给付责任。因原告与被告池州市盛源建筑安装有限公司未办理结算手续，鉴定费理应双方平均分摊。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、被告池州市盛源建筑安装有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告安徽平天架业安装有限公司工程款262957.04元及利息(利息自2020年1月8日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止)，赔偿原告安徽平天架业安装有限公司鉴定费15000元；二、被告池州市云珠房地产开发有限公司在欠付被告池州市盛源建筑安装有限公司的工程款范围内对上述第一项的工程款承担给付责任；三、驳回原告安徽平天架业安装有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6021元，由被告池州市盛源建筑安装有限公司负担。

二审期间,根据上诉人申请，本院通知了安徽辰宇建设工程项目管理有限公司鉴定人员出庭接受了当事人质询。各方当事人未提供新的证据，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，一审对上诉人与被上诉人签订的《脚手架工程承包合同》性质效力的认定合法正确。二审争议焦点在于鉴定意见书是否超面积计算，张秀霞2017年1月19日银行转账5万元给被上诉人胡新华2017年1月18日胡新华出具收到的5万元是不是同一笔。合同第五条约定，地下室、地下车库按图纸面积以20元每平米计算工程款，高层按正负0以上图纸面积以44元每平方米计算工程款。在一审中，上诉人对鉴定意见书初稿提出异议，鉴定机构均给予回复，一审采纳鉴定意见书判决所欠工程款并无不当，上诉人理由无其他证据佐证，不予采信。另关于5万元工程款是否重复计算，上诉人并不能明确条据载明的5万元是如何支付的具体情形，且亦无证据证明不是同一笔款项，故上诉人的此节上诉理由亦不能支持。

综上所述，上诉人池州市盛源建筑安装有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5469元，由上诉人池州市盛源建筑安装有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　许院生

审判员　　胡少斌

审判员　　康启林

二〇二〇年十一月二十七日

书记员　　刘　铮