某某、江西东路路桥工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

广西壮族自治区贺州市八步区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）桂1102民初70号

原告（反诉被告）：***，男，1970年10月22日出生，汉族，住广西梧州市长洲区。

委托诉讼代理人：覃彪，广西东中律师事务所律师。

委托诉讼代理人：冯雅馨，广西东中律师事务所实习律师。

被告（反诉原告）：江西东路路桥工程有限公司，住所地：江西省抚州市东乡区恒安西路479号，统一社会信用代码：91361029778821336F。

法定代表人：杨斌，董事长。

委托诉讼代理人：李新凤，北京市百瑞（上海）律师事务所律师。

原告***与被告江西东路路桥工程有限公司（以下简称东路路桥公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年1月6日立案受理后，被告东路路桥公司提起反诉，本院予以受理并合并进行审理，依法适用普通程序于2021年4月12日公开开庭进行了审理，原告***（反诉被告）及其委托诉讼代理人覃彪，被告东路路桥公司（反诉原告）的委托诉讼代理人李新凤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告分包工程款794686.18元及退回投标保证金367693.2元，合计1162379.38元；2.判令被告支付原告违约金50000元；3.本案诉讼费由被告承担。庭审中原告将第一项诉讼请求变更为“被告向原告支付工程款831259.68元”。事实和理由：原告与被告于2016年6月18签订《委托施工管理协议》，约定由被告将其中标的“省道301线灵峰至信都选段大修及路面水毁”工程分包给原告施工，合同工期180天，承包方式为包工包料、自负盈亏，工程总金额为3431166元。原告已按照合同履行了全部义务，所承包的工程已经全部竣工，但被告没有与业主方办理验收手续。根据合同约定，被告应支付原告工程款3431166元，但其仅支付了2306997元工程款，剩余工程款中扣除原告应承担的税费131684.52元，管理费84613.8元，项目经理费18000元，人员工资12000元，被告还应支付原告工程款794686.18元。被告的行为构成违约，根据合同约定应向原告支付违约金50000元。请法院支持原告的诉讼请求。

被告东路路桥公司答辩称：1.案涉工程未竣工验收，***要求东路路桥公司支付工程款缺乏基础条件。根据双方签订的《委托施工管理协议》第三条15款约定，***应提供完整的竣工资料及竣工验收报告，但其并没有提供。2.案涉工程由东路路桥公司中标，由***实际施工。建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，修复后的建设工程验收不合格的，承包人无权请求参照合同工程价款的约定折价补偿。在建设工程未经竣工验收，***主张工程款于法无据。即使已经交付使用，也应当提供相应材料证明。3.履约保证金367693.2元已退还，不应重复支付。4.上述协议第三条13款约定，每次拨付工程款时，***必须先缴税，然后把税票原件交给东路路桥公司财务后再拨款。第五条2、6、8款也对纳税税款单据、成本发票、支付款项的原始凭证、拨款条件进行了约定。但***未提供施工成本发票、财务原始凭证等交给东路路桥公司，东路路桥公司无成本发票可供抵扣，需按照建筑项目款缴纳企业所得税782791.5元（3131166元×25%）。5.双方约定的工期为180天，***施工后进度缓慢，质量问题层出不穷，至今未提交竣工鉴定报告，其要求东路路桥公司承担违约责任没有依据。综上，请求法院驳回***的全部诉讼请求。

被告东路路桥公司向本院提起反诉，请求法院判令：1.***支付违约金190000元整；2.***支付东路路桥公司人员工资226500元整；3.本案诉讼费由***承担。庭审中增加诉讼请求：4.要求***向东路路桥公司移交竣工验收资料（主要是竣工验收报告、质量验收报告、审计报告）。事实和理由：1.2016年6月18日，***与东路路桥公司签订委托施工管理合同，合同期为180天，但因***迟延履行，至今未完成竣工，其构成重大违约。根据合同第三条15款约定，***应向东路路桥公司支付违约金50000元。2.2018年7月26日，***组织的施工人员私自撤场，致使东路路桥公司被桂东公路管理局约谈；2018年7月31日，东路路桥公司因***施工质量问题被桂东公路管理局发函约谈；2019年6月11日，东路路桥公司因***拖欠农民工工资再次被桂东公路管理局发函约谈。根据合同第五条4款约定，***应向东路路桥公司支付违约金140000元。3.合同第二条7款约定，东路路桥公司派出项目经理张培、项目总工林玮监督施工，***应支付其二人工资，现***尚欠51个月的工资共226500元未支付。请法院支持东路路桥公司的反诉请求。

***对反诉答辩称：1.***没有任何违约行为，依约履行了全部义务，所建工程业主验收合格，工程质量合格，目前也已经结算，只要东路路桥公司到业主方办理工程款领取手续，所有工程款即可发放。但东路路桥公司没有办理工程款领取手续，也没有向***支付工程款，构成违约。2.东路路桥公司没有按合同约定派驻人员管理案涉工程，不存在所谓工资，其主张支付人员工资226500元无依据。3.案涉工程属于大修工程，工程质量已经业主方验收合格，有关验收材料业主方已经办理完结，工程结算资料及其他与工程有关的材料都已存放在业主方，东路路桥公司要求***移送竣工验收资料无任何依据。另从双方签订的协议及东路路桥公司与业主方签订的施工合同，验收材料应由东路路桥公司办理，业主方也曾多次要求东路路桥公司办理该事宜，但东路路桥公司一直未办理，东路路桥公司未保存竣工验收材料，责任不在***方，经***去业主方调查，该工程质量合格，要求东路路桥公司去办理领取工程款及质量保证金，但东路路桥公司一直没有去办理。综上，东路路桥公司的反诉请求无任何事实及法律依据，不应当支持。

本院经审理认定事实如下：广西壮族自治区桂东公路管理局（下称桂东公路局）为实施省道301线灵峰至信都选段大修及路面水毁维修工程的施工，接受被告东路路桥公司（前身东乡县赣东路桥工程有限公司）对该项目第1合同段的投标，双方于2016年3月2日签订合同协议书，约定：第1合同段由K0+000-K3+500段大修，K3+500-K9+500段破碎板处治，全长9.5公里组成；根据工程量清单所列的预计数量和单价或总额价计算的签约合同价为6711932元；承包人项目经理为张培、项目总工为林玮；工程质量符合标段工程交工验收质量评定为合格，竣工验收质量评定为优良的标准；工期为180天。

合同签订后，被告东路路桥公司将案涉工程全部转包给原告***，双方于2016年6月18日签订《委托施工管理协议书》，约定主要内容有：***提供东路路桥公司特派专员的办公场所及食宿，负责专员的工资，每月3000元（不包含差旅费）；***需每月支付建造师证书费3000元/月，总工1500元/月；***对施工自主经营自负盈亏；***必须将每笔工程款的缴纳税单据原件交给东路路桥公司财务，东路路桥公司才可以将工程款转账给***；***需每月向东路路桥公司提供计量支付报表，工程完工后提供竣工验收鉴定书；业主第一次拨款后，东路路桥公司一次性扣除2.5%的管理费，所有工程成本均在项目经理部账户支付，支付款项的原始凭证、财务相关凭证的复印件由***财务负责人汇编上报东路路桥公司保存；如***不按东路路桥公司、业主、监理的要求进行文明施工，对东路路桥公司造成受通报批评或新闻媒体曝光的，***应立即整改并承担损失，还应接受东路路桥公司对违约的处罚，其中被桂东公路局发出书面通报批评或整改通知书或约谈的，经核实确实是乙方责任造成的，第一次处罚10000元，第二次处罚30000元，第三次处罚100000元；本协议一经签订，双方应共同遵守，不得违约，如一方违约的，应向对方赔偿一切的经济损失，并支付不低于50000元的违约金。

原告***据此开始施工。施工过程中，因案涉工程与灵峰大道改扩建工程施工桩号重叠，业主召集相关单位开会商讨案涉工程的重大设计变更问题，会议决定：1.取消案涉工程K0-K2+300大修路段的工程量，中标价为3290000元（以实际收方为准）；2.K3+500-K25+000段破碎板处治方案变更为碎石化旧路破碎板+1.5厘米厚二油二料沥青封油。之后，原告***继续施工，2017年8月22日完成沥青路面铺装，但交通安全设施未落实实施，因存在路面病害较多，桂东公路局于2018年7月26日作出桂东路办发〔2018〕244号桂东公路管理局关于要求及时修复S301线灵峰至信都选段大修及路面水毁维修工程路面病害的通知，要求东路路桥公司于2018年8月5日前修复路面早损及完善交通安全设施。2018年7月31日，桂东公路局养护大中修工程建设办公室向被告东路路桥公司发出约谈函，要求被告东路路桥公司的法定代表人及项目部经理总工在2018年8月1日下午3点前到桂东公路局4楼会议室约谈。2018年11月30日，广西诚达工程质量检测有限公司受桂东公路局的委托对案涉工程K2+300-K3+500段进行了交工验收前的质量检测工作，并于2018年12月4日出具编号为B（交）〔2018〕12001的工程质量检测报告，认为该工程整体质量稳定可靠，工程质量评定为合格，具备试运营条件，可提请交工验收。案涉工程已经竣工并交付桂东公路局使用。2019年4月20日，被告东路路桥公司在《S301线灵峰至信都选段大修及路面水毁维修工程竣工资料》（下称竣工资料）上签章，广西桂咨工程咨询有限公司于2019年4月22日在竣工资料签章，桂东公路局养护大中修工程建设办公室于2020年6月23日在竣工资料签章，该竣工资料中的工程决算表、竣工结账单均确定工程结算金额为3131884元。庭审中，原告***确认被告东路路桥公司已经支付工程款2306997元，并同意在应得工程款中扣减管理费（按2.5%计算）、项目经理费18000元、人员工资12000元及应承担的税费131684.52元。

上述事实，有原、被告庭审陈述及原告***提交的企业信用信息公示报告打印件、告知函复印件、公司变更通知书复印件、营业执照复印件、委托施工管理协议书复印件、生产合同协议书复印件、竣工资料、工程质量检测报告、会议纪要复印件、工程量表复印件、会议签到表复印件以及反诉原告东路路桥公司提交的生产合同协议书复印件、委托施工管理协议书复印件、公证书、桂东公路管理局2018-244号文件、约谈函复印件等证据予以证实，上述证据经庭审质证并经本院核实，形式、来源合法，与本案有关联，本院予以确认并在卷佐证。***提交的税收缴款书复印件、缴款银行凭证复印件、增值税普通发票复印件、维修工程（造价审批单）复印件仅能证明缴纳的税款为21220.66元，不能证明已经完成全部纳税义务。反诉原告东路路桥公司提交的灵峰工地项目费用结算表复印件并不能证明是第三次约谈，本院对其证明内容不予采信。

本院认为，被告东路路桥公司在中标后将其所承包的案涉工程全部转包给原告***施工，根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释[2004]14号）第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”，原告***并不具有建筑资质，东路路桥公司转包案涉全部工程给***，其行为违反了上述规定,故***与东路路桥公司签订的《委托施工管理协议书》应属无效。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持”之规定,虽然***与东路路桥公司签订的案涉合同无效,但***所完成工程已竣工,质量合格，并交付业主使用,***要求东路路桥公司支付其已完工工程的工程款具有事实和法律依据,应予以支持。根据***提交的《竣工资料》可知，东路路桥公司、广西桂咨工程咨询有限公司、桂东公路局养护大中修工程建设办公室均在竣工资料盖章确认，其工程决算表、竣工结账单均确定工程结算金额为3131884元。该《竣工资料》可以认定为桂东公路局与东路路桥公司的结算依据，同时在***与东路路桥公司产生工程款结算的法律效力。故本院确定案涉工程款结算金额为3131884元，原告主张工程款3384555元过高，过高部分本院不予支持。庭审中，原告***自认被告东路路桥公司已经支付工程款2306997元，本院予以确认，故本案尚欠工程款为824887元（3131884元-2306997元）。庭审中，***自愿在其应得工程款中扣减项目经理费18000元、人员工资12000元、应承担的税费131684.52元及管理费78297.1元（按2.5%计算：3131884元×2.5%），合计239981.62元，不违反法律规定，本院予以确认，故东路路桥公司应向原告支付工程款584905.38元（824887元-239981.62元）。

***与东路路桥公司签订的《委托施工管理协议书》应属无效，合同无效自合同成立时起不具有法律约束力,***主张被告东路路桥公司向其支付违约金50000元理据不足，本院不予支持；东路路桥公司反诉***支付违约金190000元、人员工资226500元及移交竣工验收资料理据不足，本院均不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第二百七十二条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释[2004]14号）第一条、第二条、第四条以及《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条之规定，判决如下：

被告江西东路路桥工程有限公司在本判决生效后十日内向原告***支付工程款584905.38元；

驳回原告***的其他诉讼请求；

驳回反诉原告江西东路路桥工程有限公司的全部反诉诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院或被执行的财产所在地基层人民法院申请执行。

案件受理费12112.6元（原告已预交），由原告***负担3589.6元，由被告江西东路路桥工程有限公司负担8523元。反诉受理费3774元（反诉原告已预交），由被告江西东路路桥工程有限公司负担。被告东路路桥公司负担的诉讼费用应在本判决生效后七日内向本院交纳。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区贺州市中级人民法院。

审　判　长　　赵　波

审　判　员　　全守盛

人民陪审员　　莫世贵

二〇二一年六月二十八日

法官　助理　　莫玉梅

书　记　员　　钟丽萍