山东中移能节能环保科技股份有限公司与济钢集团国际工程技术有限公司等承揽合同纠纷二审20终6070号二审判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鲁01民终6070号

上诉人（原审被告）：山东中移能节能环保科技股份有限公司，住所地山东省济南市，统一社会信用代码9137010057559361X5。

法定代表人：于静，董事长。

委托诉讼代理人：胡建波，男，该公司员工。

被上诉人（原审原告）：济钢集团国际工程技术有限公司，住所地山东省济南市，统一社会信用代码913701002642703709。

法定代表人：蒋升华，执行董事。

委托诉讼代理人：李培学，北京德恒（济南）律师事务所律师。

原审被告：山东多赢节能工程技术有限公司，住所地山东省济南市，统一社会信用代码913701005899361777。

法定代表人：颜桂英，执行董事。

上诉人山东中移能节能环保科技股份有限公司（以下简称中移能公司）因与被上诉人济钢集团国际工程技术有限公司（以下简称济钢公司）、原审被告山东多赢节能工程技术有限公司（以下简称多赢公司）承揽合同纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2019）鲁0104民初5047号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

中移能公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项，依法改判多赢公司不支付律师费损失5万元；2.撤销一审判决第四项，依法改判中移能公司不需对多赢公司对济钢公司的付款义务承担共同还款责任；3、一、二审诉讼费、保全费由济钢公司承担。事实与理由：（一）一审判决支持律师费损失没有事实和法律依据。济钢公司主张律师费5万元，虽然提供了律师代理合同和发票等证据，但在济钢公司与中移能公司、多赢公司的合同里均无律师费损失由违约方承担的约定。虽因多赢公司未付款引起诉讼，但济钢公司完全可以自行委托员工代理本案，其外聘律师产生的律师费应由其自行承担。本案亦不符合法律规定的应由败诉方承担律师费的情形。（二）一审判决中移能公司对多赢公司的付款义务承担共同还款责任，没有事实和法律依据。一审判决中并未说明中移能公司承担共同还款责任的原因，到底是中移能公司与多赢公司之间存在法人人格混同，还是中移能公司作为债务加入对多赢公司的债务承担还款责任。1.中移能公司与济钢公司之间的债权债务关系已经终结，不应再对多赢公司的欠款承担共同还款责任。2018年10月15日，中移能公司与济钢公司、山东省显通安装有限公司（以下简称显通公司）签订了《转款及还款协议》，约定通过对账及债务抵偿后，中移能公司尚欠济钢公司93.9164万元，本案一审开庭前，中移能公司已经通过分期付款的方式还款完毕。关于《转款及还款协议》，其中（1）、第2.4条明确约定“除上述内容外，各方再无其他争议”，各方对彼此之间的债权债务关系进行了了结，包括直接债权债务、担保债权债务及可能存在的其他或有债权债务，都一并了结，互不再找；并且（2）第2.6条特别手工添加约定“之前所签订协议如与本协议冲突，以本协议为准”，本条约定为中移能公司与济钢公司之前即使存在可能与本协议矛盾的协议或承诺，均不再履行，而应以本协议为准。因此，中移能公司与济钢公司之间应以2018年10月15日签订的《转款及还款协议》终结各方的权利义务。2.中移能公司与多赢公司之间不存在法人人格混同。一审判决在认定事实中多处提到部分工作人员（刘某某、李某某、迪某某）为多赢公司签订合同，后期又作为中移能公司股东的事宜。在一审中，中移能公司也特别说明并提交证据，刘某某代表多赢公司签订合同是因其为多赢公司的工程经理；迪某某是作为多赢公司的股东兼法定代表人，李某某作为多赢公司的监事，其代表多赢公司签订合同是其法定职务行为。后因中移能公司改制成股份公司，上述三名工作人员认缴了中移能公司的股份（其中刘某某15万元，迪某某85万元，李某某100万元），但其相较于认缴5606万元的大股东路吉生，对中移能公司并无任何实际控制权，也无权以中移能公司名义去承担多赢公司的债务。九民会议纪要关于人格混同有明确的指导意见，即判断是否人格混同最根本的判断标准是公司是否具有独立意思和独立财产，最主要的表现是公司财产与股东财产是否混同且无法区分。本案中，中移能公司在2014年8月作为多赢公司的大股东（持股比例34%），但并非控股股东，当时的实际控制人为另一股东兼法定代表人迪某某。中移能公司与多赢公司的财产分得很清楚，从一审证据看，并无任何证据显示中移能公司与多赢公司存在财产混同的情形。3.中移能公司并未对多赢公司的债务进行加入。一审判决认为2015年10月26日《还款计划》属于自认行为。中移能公司并未就承担债务进行承认。该《还款计划》是中移能公司就中移能公司、多赢公司与济钢公司合作过程中的对账行为，中移能公司仅就其本身欠款做出还款承诺；即使是中移能公司愿意代为多赢公司履行还款义务，也属于第三人代为履行，而非债务加入；依据《中华人民共和国合同法》第六十五条规定，在多赢公司不能偿债的情况下，应由债务人多赢公司继续履行偿债的责任，而非要求中移能公司承担偿债义务。故一审判决中移能公司承担共同还款责任没有任何法律依据。

济钢公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回中移能公司的上诉请求。

多赢公司未作陈述。

济钢公司向一审法院起诉请求：1.判令中移能公司、多赢公司支付济钢公司设计及技术服务合同款223万元。2.判令中移能公司、多赢公司支付济钢公司违约金（其中：对应123万元部分以123万元为基数，按日万分之一计算，自2018年12月1日起至偿还完毕之日止；对应100万元部分以100万元为基数，按日万分之一计算，自2018年12月31日起至偿还完毕之日止）。3.判令中移能公司、多赢公司支付济钢公司因本次诉讼委托代理支付的律师费5万元及后续代理费用（按照债权回收额的5%计算）。4.判令中移能公司、多赢公司承担本案诉讼费用及其他实现债权的费用。

一审法院认定事实：济钢公司与中移能公司、多赢公司之间自2012年起至2015年多次发生合同业务关系，为济源市金马焦化有限公司干熄焦项目和长治市麟源煤业有限公司干熄焦项目提供服务和供货。1、2014年8月21日，中移能公司与济钢公司签订《工业品设备买卖合同》（编号SDDY-JM-GX-2014-031），标的额652万元。合同中中移能公司住所地为：济南市，委托代理人刘某某，电话0531-81252783，传真0531-81252689。2、2014年12月25日中移能公司与济钢公司签订《工业品设备买卖合同》（编号JIET-XS-IA1408-2），标的额1170万元。3、2014年3月7日中移能公司与济钢公司签订《工业品设备买卖合同》（编号JIET-XS-CT1401-001）及其关联协议《技术协议》（编号JIET-XS-CT1401-001附），标的额350万元。4、2013年10月15日中移能公司与济钢公司签订《长治市麟源煤业有限公司干熄焦工程开炉及保运技术服务合同》（编号JIET-XS-IA1310-01），标的额65万元。5、2015年5月5日中移能公司全资子公司济源中移能与济钢公司签订《济源中移能节能环保科技有限公司干熄焦工程烘炉开工及试运行技术服务合同》（编号JIET-YY-1503-WQ-CD03），标的额40万元。6、2013年11月26日多赢公司与济钢公司签订《济源市金马焦化有限公司干熄焦余热发电EMC工程设计合同》（编号JIET-XS-1353-WH1324），标的额200万元。多赢公司在合同上盖章。合同中多赢公司住所地为：济南市，委托代理人刘某某，电话0531-81252783，传真0531-81252689。7、2012年7月10日多赢公司与济钢公司签订《长冶市麟源煤业有限责任公司60万吨焦炉及150万吨焦炉烟道废气余热回收设计合同》（编号JIET-XS-1233-WQ1250），标的额28万元。合同中多赢公司住所地为：济南市，由多赢公司股东迪某某与济钢公司签订。2014年迪某某成为中移能公司股东。8、2012年6月14日多赢公司与济钢公司签订《长冶市麟源煤业有限责任公司干熄焦项目工程设计合同》（编号JIET-XS-1228-WQ1217），标的额410万元。合同中多赢公司住所地为：济南市，由多赢公司股东迪某某与济钢公司签订。2014年迪某某成为中移能公司股东。9、2013年9月10日多赢公司与济钢公司签订《长冶市麟源煤业有限责任公司干熄焦工程干熄焦及电站自动化控制系统应用软件开发及系统调试合同》（编号JIET-XS-IA1309），标的额70万元。合同中多赢公司住所地为：济南市，委托代理人刘某某，电话0531-81252783，传真0531-81252689。10、2013年6月20日多赢公司与济钢公司签订《销售合同》（编号JIET-YE-1311），标的额10万元。11、2013年8月8日中移能公司与济钢公司签订《工业品设备买卖合同》（编号JIET-XS-CT1301-002）及其关联协议《技术协议》（编号JIET-XS-CT1301-002附），标的额11.04万元。合同中中移能公司住所地为：济南市，委托代理人李某某。12、2012年12月20日多赢公司与济钢公司签订《工业品设备买卖合同》（编号JIET-XS-CT1301-001）及其关联协议《技术协议》（编号JIET-XS-CT1301-001附），标的额368万元。其中《工业品设备买卖合同》由中移能公司盖章，股东李某某作为代理人签字。而其中的技术协议加盖多赢公司公章，由股东迪某某代表多赢公司在技术协议上签字。13、2014年1月3日多赢公司与济钢公司签订《长治麟源煤业有限公司焦化酚氰废水处理及回用工程设计合同》（编号JIET-XS-1400-WQ1402），标的额15万元。合同由多赢公司加盖公章，由中移能公司股东李某某作为代理人签字。14、2013年9月15日多赢公司与济钢公司签订《长治市麟源煤业有限公司干熄焦工程人员培训服务合同》（编号JIET-XS-IA1308），标的额15万元。多赢公司代理人刘某某在合同上签字。合同中多赢公司住所地为：济南市，电话0531-81252783，传真0531-81252689。以上金额总合计3404.04万元，其中：（1）涉及多赢公司的合同8份（应为6份）（6、7、8、9、10、12、13、14），金额为1116万元（200+28+410+70+10+368+15+15=1116）。（2）涉及中移能公司的合同5份（应为7份）（1、2、3、4、11），金额为2248.04万元（652+1170+350+65+11.04=2248.04）。（3）涉及济源中移能的合同1份（5），金额为40万元。经核对多赢公司签订的合同（6、编号JIET-XS-1353-WH1324、12、编号JIET-XS-CT1301-001）在实际履行过程中已由多赢公司转给中移能公司。上述合同中中移能公司与多赢公司均为同一营业地点，使用的电话、传真有时为同一号码。合同签订人有时为同一人代表。2015年10月26日，中移能公司向济钢公司出具《还款计划》，载明：经核对截止至2015年10月22日贵公司与我公司（含多赢）账目如下：长治麟源及济源金马干熄焦总合同额为3404.04万元，我公司已付款1209.93万，剩余2194.11万，并约定中移能公司于2016年8月付清余款。该还款协议载明的合同总金额3404.04元系上述14份合同的总金额。2016年9月12日《关于济钢集团国际工程技术有限公司与中移能公司节能环保科技有限公司就相关工程还款计划协议》进一步确认：截止2016年8月31日，中移能公司未按期付款共计1998.1764万元继续由中移能公司或其全资子公司济源中移能公司承担支付。2017年2月20日中移能公司的全资子公司济源中移能公司向济钢公司出具《还款协议》，对尚欠的526.9164万元货款的还款计划作出承诺。2018年10月15日，济钢公司与中移能公司、显通公司签订《转款及还款协议》，确认：9份合同截止2018年9月25日尚欠济钢公司1415.1764万元，双方协商核减11.26万元，中移能公司最终欠济钢公司1403.9164万元。截止2018年9月28日，济钢公司欠显通公司1310万元由中移能公司代为支付，予以抵销后，中移能公司在上述9份合同范围内尚欠济钢公司93.9164万元。截止诉讼时，中移能公司已偿还完毕。该《转款及还款协议》同时约定：工程款支付完毕后，三方关闭上述所列合同；除上述内容外，各方再无其他争议。2018年10月16日（多赢公司签订日期），济钢公司、济钢集团国际工程技术有限公司信息自动化分公司（以下简称济钢信息自动化分公司）与多赢公司签订《还款协议》，确认：济钢公司、济钢信息自动化分公司与多赢公司签订设计合同及技术服务合同三项，合同额共计508万元，截止2018年9月18日多赢公司尚欠济钢公司、济钢信息自动化分公司223万元全部支付给济钢公司。多赢公司223万元分两次支付给济钢公司，2018年11月30日前支付123万元，2018年12月30日前支付剩余的100万元，付款方式为现汇或银行承兑。该《还款协议》同时约定：工程款支付完毕后，三方关闭上述所列合同；除上述内容外，各方再无其他争议。庭审中多赢公司对上述欠款223万元无异议。另查明，多赢公司于2012年4月24日设立，股东发起人中移能公司认缴680万元实缴136万元，迪某某认缴660万元实缴132万元。2014年7月7日中移能公司将股权转让给韩可心。2015年10月14日前迪某某为公司法定代表人，并于该日退出多赢公司(2014年12月29日迪某某已是中移能公司股东)。2015年1月15日前李某某曾任多赢公司监事。多数合同的签订人刘某某2012年8月1日至2014年12月30日在多赢公司担任工程经理职务。2014年12月29日已是中移能公司股东，2018年4月30日在中移能公司离职，期间任中移能公司工程管理岗职务。2015年3月25日前，公司住所地均在济南市。中移能公司成立日为2011年8月16日，住所地同多赢公司。2014年10月28日，迪某某、刘某某、李某某均是该公司股东。此次诉讼济钢公司支付律师代理费5万元。

一审法院认为，济钢公司与中移能公司、多赢公司签订的十四份《合同》，是双方真实意思表示，不违反法律法规的规定，为有效合同。根据合同约定济钢公司已完全履行了合同义务，且已与中移能公司、多赢公司实际结算，并由中移能公司、多赢公司出具还款协议。庭审中多赢公司同意支付所欠223万元款项。本案争议的焦点是：中移能公司应否支付剩余欠款223万元及相应违约利息。中移能公司应承担付款义务，理由为：一、除2014年8月21日、2014年12月25日中移能公司与济钢公司签订的两份《工业品买卖合同》外，其余12份合同要么系中移能公司与济钢公司签订，要么系中移能公司控股的多赢公司与济钢公司签订；中移能公司、多赢公司与济钢公司签订合同时多为同一代理人刘某某签字（其中多赢公司股东迪某某在二份合同上签字，2014年10月28日迪某某成为中移能公司股东。标的200万元的合同也由多赢公司股东转至中移能公司履行）；14份合同签订时中移能公司、多赢公司使用的电话号码相同、住所地相同，代理人多数相同。二、14份合同总标的3404.04万元，中移能公司出具《还款协议》同意偿还。2015年10月26日，中移能公司向济钢公司出具《还款协议》，明确载明“经核对截止2015年10月22日贵公司与我公司（含多赢）账目如下：1、长治麟源及济源金马干熄焦总合同额为3404.04万元，我公司已付1209.93万元，剩余2194.11万元…”。并作出还款明细，承诺2016年8月全部付清。三、2018年10月16日，济钢公司、济钢信息自动化分公司与多赢公司签订《还款协议》，是由多赢公司对其签订的2012年7月10日（标的28万元）、2012年6月14日（标的410万元）、2013年9月10日（标的70万元）三份合同所欠款项223万元对济钢公司作出确认，并无中移能公司参与，也没有否认中移能公司2015年10月26日向济钢公司出具《还款协议》的效力。四、2018年10月15日，济钢公司与中移能公司、显通公司签订《转款及还款协议》，确认：9份合同截止2018年9月25日尚欠济钢公司1415.1764万元，双方协商核减11.26万元，中移能公司最终欠济钢公司1403.9164万元。截止2018年9月28日，济钢公司欠显通公司1310万元由中移能公司代为支付，予以抵销后，中移能公司在上述9份合同范围内尚欠济钢公司93.9164万元。该《还款协议》确定三个方面内容，1、济钢公司与中移能公司（含济源中移能）签订的合同九项（份），总标的2865.4元，尚欠济钢公司1415.1764元。2、济钢公司欠显通公司1310万元由中移能公司代付。3、余款由中移能公司支付。因该《转款及还款协议》并不包含本案争议金额，故与其他还款协议并不冲突。综上中移能公司、多赢公司均系上述14份合同的履行义务人（付款），多赢公司虽签订部分合同，但均系中移能公司对多赢公司控股期间签订，且合同代理人（刘某某、迪某某、李某某）均由多赢公司股东或职员转为中移能公司股东或职员。且中移能公司、多赢公司股东、职员、住所地、使用电话、传真在履行合同期间均存在交叉。中移能公司在2015年10月26日《还款协议》中明确表示“我公司（含多赢）”即是自认行为，之后签订的《还款协议》均没有否认2015年10月26日《还款协议》的有效性。故中移能公司与多赢公司应共同偿还上述欠款223万元。济钢公司要求判令中移能公司、多赢公司支付济钢公司逾期付款违约金（其中：按还款协议对应123万元部分以123万元为基数，按日万分之一计算，自2018年12月1日起至偿还完毕之日止；对应100万元部分以100万元为基数，按日万分之一计算，自2018年12月31日起至偿还完毕之日止）。因多份合同对违约金计算方式约定不明，应调整为参照中国人民银行同期同类贷款利率计算（以123万元为基数，自2018年12月1日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计息；自2019年8月20日起至给付完毕之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以100万元为基数，自2018年12月21日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计息；自2019年8月20日起至给付完毕之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。济钢公司要求中移能公司、多赢公司支付济钢公司因本次诉讼支付的律师费5万元及后续代理费用（按照债权回收额的5%计算），实际支出5万元。因诉讼产生的损失系中移能公司、多赢公司责任导致，故应由责任人承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第一百五十九条、第一百六十一条之规定，判决：一、多赢公司于判决生效之日起十日内向济钢公司支付合同欠款223万元。二、多赢公司于判决生效之日起十日内向济钢公司支付违约金（以123万元为基数，自2018年12月1日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计息；自2019年8月20日起至给付完毕之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以100万元为基数，自2018年12月31日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计息；自2019年8月20日起至给付完毕之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。三、多赢公司于判决生效之日起十日内向济钢公司支付律师费损失5万元。四、中移能公司对上述一、二、三项付款义务承担共同还款责任。五、驳回济钢公司的其他诉讼请求。案件受理费25140元，诉讼保全费5000元，均由多赢公司、中移能公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

中移能公司提交中移能公司工商信息查询原件。拟证明2014年12月份公司进行股份制改革时，实际大股东是路某某，持股5138万元，而刘某某持股32万元，迪某某持股85万元，李某某持股200万元。刘某某、迪某某、李某某均不是公司的实际控制人，对中移能公司没有决定的权利，与多赢公司不存在法人人格混同的情形。

济钢公司经质证认为，对该证据的真实性无异议，对证明目的有异议。该证据一审中济钢公司已经提交过，法人人格混同的认定是根据业务、机构、人员、财务等方面的混同情况，而不以上述人员是否为实际控制人为条件，其法人人格混同的情形在一审判决中已经做了详细的调查和描述。本案认定中移能公司承担责任，除人格混同外，还有中移能公司已经认可向济钢公司支付所欠款项，以后的对账中，均没有免除其还款义务。由这两方面认定中移能公司应当承担支付责任。

多赢公司未作质证。

对中移能公司工商信息的真实性，本院予以确认。

本院另查明，2018年10月15日《转账及还款协议》上，第二部分第6条手写添加约定，“之前所签订协议如与本协议冲突，以本协议为准”。济钢公司及中移能公司对该手写添加部分内容均无异议。

另查明事实有2018年10月15日《转账及还款协议》及当事人陈述在卷佐证。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，2018年10月15日济钢公司与中移能公司、显通公司签订的《转账及还款协议》及2018年10月16日济钢公司、济钢信息自动化分公司与多赢公司签订的《还款协议》，系济钢公司就其与中移能公司、多赢公司之间的债务承担作出了新的约定，系各方真实、自愿意思表示。因上述协议签订时间在后，且对债务按合同明确予以了区分，故应视为对2015年10月26日《还款计划》、2016年9月12日《关于济钢集团国际工程技术有限公司与山东中移能节能环保科技有限公司就相关工程还款计划协议》的变更。2018年10月16日《还款协议》中，济钢公司既已认可由多赢公司承担223万元的还款义务，其应依据该《还款协议》的约定向多赢公司主张责任。

济钢公司主张中移能公司与多赢公司之间存在人格混同，应承担连带清偿责任。本院认为，认定公司人格与股东人格是否存在混同，最根本的判断标准是公司是否具有独立意思和独立财产，最主要的表现是公司的财产与股东的财产是否混同且无法区分。本案中，济钢公司的举证仅能证实中移能公司与多赢公司在人员、住所地、业务上存在混同，并无证据证实中移能公司与多赢公司之间存在财务混同且无法区分。中移能公司出具2015年10月26日《还款协议》自愿偿还多赢公司欠款的行为，亦不属于《中华人民共和国公司法》第二十条第三款规定的“严重损害公司债权人利益的”情形，故济钢公司主张因存在人格混同，中移能公司应对多赢公司的债务承担连带清偿责任，本院不予支持。

综上所述，中移能公司的上诉请求有事实及法律依据，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律有误，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持济南市槐荫区人民法院（2019）鲁0104民初5047号民事判决第一、二、三项，即“山东多赢节能工程技术有限公司于本判决生效之日起十日内向济钢集团国际工程技术有限公司支付合同欠款223万元”、“山东多赢节能工程技术有限公司于本判决生效之日起十日内向济钢集团国际工程技术有限公司支付违约金（以123万元为基数，自2018年12月1日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计息；自2019年8月20日起至给付完毕之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以100万元为基数，自2018年12月31日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计息；自2019年8月20日起至给付完毕之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）”、“山东多赢节能工程技术有限公司于本判决生效之日起十日内向济钢集团国际工程技术有限公司支付律师费损失5万元”；

二、撤销济南市槐荫区人民法院（2019）鲁0104民初5047号民事判决第四项、第五项，即“山东中移能节能环保科技股份有限公司对上述一、二、三项付款义务承担共同还款责任”、“驳回济钢集团国际工程有限公司的其他诉讼请求”；

三、驳回济钢集团国际工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费25140元，财产保全费5000元，均由山东多赢节能工程技术有限公司负担。二审案件受理费25140元，由济钢集团国际工程技术有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　孙　潇

审判员　张　伟

审判员　高　静

二〇二〇年七月十五日

书记员　孙红杰