***与重庆可人建筑装饰工程有限公司劳动争议一审民事判决书

重庆市北碚区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）渝0109民初72号

原告：***，男，1971年3月27日出生，汉族，住重庆市北碚区。

委托诉讼代理人：刘小强，重庆渝强律师事务所律师。

被告：重庆可人建筑装饰工程有限公司，住所地重庆市北碚区碚峡路41-53号，统一社会信用代码91500109709330285M。

法定代表人：邓光灿，该公司经理。

委托诉讼代理人：涂长江，重庆市北碚区水土法律服务所法律工作者。

原告***与被告重庆可人建筑装饰工程有限公司（以下简称可人公司）劳动争议纠纷一案，本院于2021年1月4日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人刘小强，被告可人公司的委托诉讼代理人涂长江到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、判决解除原、被告之间的劳动关系；2、判决被告支付原告一次性就业补助金67284元（9个月×7476元/月）、停工留薪期待遇48000元（6个月×8000元/月）、交通费1000元、护理费2760元（120元/天×23天）、生活津贴19600元（3.5个月×8000元/月×70%）；3、判决被告支付原告解除劳动关系经济补偿金8000元；4、判决被告支付原告未签订书面劳动合同双倍工资差额80000元（10个月×8000元/月）；5、判决被告为原告补缴社会保险；6、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2019年9月22日1时许，原告在被告承建的工程上班时受伤，后原告进入北碚区中医院治疗，经诊断为：1、左横突L1-3骨折，2、软组织损伤。原告住院23天后出院回家疗养。2020年2月12日，重庆市合川区人社局认定原告受伤属于工伤。2020年6月30日，重庆市合川区劳动能力鉴定委员会作出鉴定结论，鉴定原告伤残为玖级，无生活护理依赖。2020年12月15日，重庆市合川区劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决，裁决被告支付原告共计94118.6元。原告对该仲裁委作出的仲裁裁决不服，故起诉来院。

被告可人公司辩称，第一，被告愿意按照仲裁裁决的金额对原告的工伤承担用工主体责任。被告承担的所有赔偿项目以仲裁裁决的计算标准及赔偿金额为准。第二，关于停工留薪期问题。被告认可4个月。第三，关于原告主张的社平工资问题。原告申请仲裁及仲裁委作出裁决时尚未公布2019年的社平工资，因此应当以2018年社平工资计算相关待遇。第四，原、被告之间不存在劳动关系，即使法院认可原、被告之间存在劳动关系，被告也不应支付双倍工资差额及经济补偿金。综上，请求法院依法判决。

本案经审查认定事实如下：2019年9月22日15时左右，原告在被告承建的位于重庆市合川区的重庆市依博玻璃制品有限公司玻璃制品生产及精加工项目工程上工作时，不慎从脚手架上摔下致腰部受伤。原告受伤后到重庆市北碚区中医院住院治疗23天，被诊断为：1、横突骨折（左，L1-3），2、软组织损伤（腰部）。2020年2月12日，重庆市合川区人力资源和社会保障局认定原告此次受伤性质为工伤。2020年6月30日，重庆市合川区劳动鉴定委员会初次鉴定原告为伤残玖级，无生活自理障碍。被告对初次鉴定结论不服，申请再次鉴定。2020年10月16日，重庆市劳动能力鉴定委员会作出最终鉴定结论，鉴定原告为伤残玖级，无生活自理障碍。

2020年7月14日，原告向重庆市合川区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求：解除原、被告之间的劳动关系；被告支付原告各项工伤保险待遇以及经济补偿金；被告为原告补缴社会保险；被告支付原告未签订书面合同二倍工资差额。该委于2020年12月15日作出合川劳人仲案字〔2020〕第417号仲裁裁决书，裁决：“一、申请人与被申请人之间的劳动关系于2020年7月22日予以解除；二、被申请人支付给申请人一次性伤残就业补助金61326元、停工留薪期工资21876元、交通费500元、住院期间护理费2760元、鉴定期间生活津贴7656.60元。以上费用合计94118.60元；三、驳回申请人的其他申诉请求。”原告对此不服，遂起诉来院。

另查明，被告给原告申报和参加了项目工伤保险。

关于劳动关系及工资标准问题。原告陈述其于2019年8月1日经朋友介绍到被告承建的涉案工地上班，工资为400元/天；在工地上工作由班组长代建（音）安排，老板叫刘祖强，因刘祖强没有相应资质就挂靠被告承建涉案工程。对此，原告举示了中国建设银行个人活期账户交易明细（载明：被告在2019年9月16日支付工资7700元；在2019年10月15日支付工资8000元），拟证明原告工资为8000元/月。被告对该证据的真实性无异议，但不能认定原告工资的依据。原告的工资卡及其他人员工资卡均是涉案工程的实际分包人开设的，所有工人的银行卡所设置的密码均是一样的，其使用人的实际分包人。实际分包人为了多领取工程款，多申报了工资金额。因此，银行卡上的款项并非原告的实际工资。

被告陈述原、被告之间不存在劳动关系，原告是由自然人雇请到涉案工地上工作。被告为原告申报并参加的项目工伤保险，而并非一般的社会保险。对此，被告举示了《玻璃制品生产及精加工项目劳务分包承包合同》（合同发包单位为被告公司，承包人为刘祖强、吴知强；签订日期为2019年3月7日），拟证明原、被告之间不存在劳动关系。被告将涉案工程分包给自然人刘祖强和吴知强，原告是案外人刘祖强和吴知强雇佣来做工的。被告还申请了证人刘祖强、吴知强出庭作证。证人刘祖强陈述被告举示的劳务分包承包合同是由证人签的；证人在被告处分包涉案工程的劳务，其又将做砖的劳务分包给了代建，但双方未签合同，双方已办理结算。原告是由代建雇请而来，受代建管理；现场的安全员、施工员均是证人聘请的；证人将购买保险费用支付给被告，由被告代为购买保险；原告的工资为150元/天。原告及其他工人的银行卡均在证人手中，银行卡密码由证人统一设置。银行卡由证人在使用。证人将工人的工资报给被告，被告将工资打到银行卡后由证人取出款项支付工人工资，将剩余的款项支付其他费用。证人吴知强陈述被告举示的劳务分包承包合同是由证人签的；涉案项目的整体劳务是证人和刘祖强在被告处承包而来，再分包给代建。证人与代建已经办理了结算；按照相关部门要求建立农民工工资专户，证人为原告及其他工人办理了银行卡。所有工人的银行卡都在证人手上，并由证人设置密码。为了多要点工程进度款，银行卡中的钱每月由证人取出使用。工人的参保费用均是由证人和刘祖强支付的。被告将劳务全部转包给证人和刘祖强后不参与管理。原告对上述劳务分包承包合同的真实性不予认可。对两个证人证言的真实性不予认可，两个证人的陈述有冲突。证人证言也无法推翻银行流水的证明目的。

本院认为，根据原、被告的诉辩称，本案双方当事人的主要争议焦点为：第一，原、被告之间是否存在劳动关系；第二，原告的工资标准。关于原、被告之间是否存在劳动关系的问题。本案原告主张其与被告存在劳动关系，原告作为权利主张一方应承担相应的举证责任。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”的规定，根据原告的陈述其在涉案工地上上班是受案外人代建的管理和安排，原告未举示证据证明代建系被告的员工。从被告举示的合同以及申请的证人当庭陈述来看，涉案工程的劳务由两个证人承包，证人承包后将部分劳务分包给代建。综合上述陈述以及证据，虽原告举示的银行流水可以看出被告向其支付了工资，但该证据不足以证明其受被告公司的管理，从事了被告安排的有报酬的劳动，因此原告主张双方存在劳动关系的意见，本院不予支持。

关于原告的工资标准问题。本案中，原告陈述其于2019年8月1日到涉案工地上上班，于2019年9月22日受伤，被告向原告支付了工资共计15700元。被告申请了实际承包人刘祖强、吴知强出庭作证。两个证人对于工资的陈述内容与其有利害关系，且仅有证人证言不足以证明被告辩称原告的工资为150元/天的意见。故本院按照原告的工作时间以及已领取工资金额计算原告的月平均工资，即月平均工资为9075.14元（15700元÷1.73个月）。因此，原告主张其月工资为8000元的意见，本院予以采纳。

虽原、被告之间没有劳动关系，但原告在被告承建的工程中上班，被告应当承担相应的用工主体责任。本案中，原告在涉案工地上工作时受伤，其受伤性质认定为工伤，被告应当对原告承担相应赔偿责任。重庆市劳动能力鉴定委员会于2020年10月16日作出原告的最终伤残等级鉴定。因此，原告主张的一次性伤残就业补助金应当适用2019年的重庆市社平工资。根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条的规定以及《重庆市人力资源和社会保障局重庆市财政局关于做好2020年度全市职工基本养老保险、工伤保险待遇计发有关工作的通知》（渝人社发[2020]125号）的规定，原告的伤残等级为玖级，被告应支付一次性伤残就业补助金为64395元（9个月×7155元/月）。根据《工伤保险条例》第三十三条以及根据《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》S32.0的规定，结合原告的伤情，原告应享受4个月的停工留薪期。故被告应支付原告停工留薪期工资32000元（8000元/月×4个月）。根据《重庆市劳动和社会保障局关于印发重庆市工伤职工停工留薪期管理办法的通知》第九条之规定，停工留薪期满或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。本案中，初次鉴定结论作出的时间是在2020年6月30日，被告对该鉴定结论不服，申请再次鉴定，最终鉴定结论作出的时间是在2020年10月16日，该鉴定结论与初次鉴定结论一致。故原告主张鉴定期间为3.5个月的意见，本院予以支持。因此，被告应支付原告鉴定期间的生活津贴19600元（8000元/月×70%×3.5个月）。原告住院治疗23天，被告应支付原告住院期间的护理费2760元（120元/天×23天）。根据《工伤保险条例》第三十条规定，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付。但工伤职工在统筹地区内因治疗、工伤性质认定、申请伤残等级鉴定、申请仲裁等过程中发生的交通费合理部分应由用人单位支付。本案中，原告未举示证据证明，但因被告自认支付原告交通费500元，故本院予以确认。

根据上述认定，原、被告之间没有劳动关系，故原告主张经济补偿金、未签订书面劳动合同双倍工资以及被告为原告补缴社会保险的请求，无事实依据，本院不予支持。

综上，被告应支付原告一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、鉴定期间的生活津贴、住院期间的护理费、交通费共计119255元（64395元+32000元+19600元+2760元+500元）。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：

一、被告重庆可人建筑装饰工程有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告***一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、鉴定期间的生活津贴、住院期间的护理费、交通费共计119255元；

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费10元，减半收取5元，由被告重庆可人建筑装饰工程有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。

审判员　晏　 晓　 丽

二〇二一年四月二十七日

书记员　   徐 亚

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