深圳德生防水工程有限公司、深圳市建筑工务署工程管理中心等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广东省深圳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）粤03民终21959号 上诉人（原审原告）：深圳德生防水工程有限公司，住所地：深圳市，统一社会信用代码：91440300359895445B。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，******事务所。 委托诉讼代理人：***，******事务所。 被上诉人（原审被告）：深圳市建筑工务署工程管理中心，住所地：深圳市，统一社会信用代码：124403003195165514。 法定代表人：**，主任。 委托诉讼代理人：**，中心职员。 委托诉讼代理人：**，中心职员。 原审第三人：***生防水股份有限公司，住所地：河北省唐山市，统一社会信用代码：911302007233730627。 法定代表人：***。 上诉人深圳德生防水工程有限公司（以下简称：深圳德生公司）因与被上诉人深圳市建筑工务署工程管理中心（以下简称：建筑工务署）、原审第三人***生防水股份有限公司（以下简称：***生公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省深圳市罗湖区人民法院（2021）粤0303民初11965号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 深圳德生公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判建筑工务署支付工程款21.23万元；2.建筑工务署承担一、二审全部诉讼费用。事实和理由：2016年3月28日，深圳德生公司与***生公司签订《德生防水合伙人协议》，约定由***生公司委托深圳德生公司进行深圳市工务署项目的施工和管理，深圳德生公司在经营中的一切经营风险、法律责任及债权债务均由深圳德生公司自行负担。合作期间，深圳德生公司持有防水防腐工程施工的二级资质，***生公司持有防水防腐工程施工的一级资质，***生公司同意深圳德生公司借用其一级资质参与投标。2017年2月20日，***生公司与建筑工务署签订《防水材料采购和防水工程施工合同》，合同约定：建筑工务署将深圳市下坪固体废弃物填埋场新建渗滤液处理二厂的防水材料供货和防水工程施工委托给***生公司，合同价：616418.49元；支付方式：预付款61641.84元，进度款按每期完成工程量的90%支付，累计不超过合同价90%,待工程竣工结算并经深圳市政府投资审计专业局审定后，余款一次付清。建筑工务署系深圳市建筑工务署的下级独立法人。合同签订后，***生公司将项目委托深圳德生公司组织人力、物力、财力实际施工，2017年9月28日，案涉工程验收合格；2019年9月11日，案涉工程评审报告作出，审定工程总价为766702.76元，施工期间，建筑工务署支付工程款55.44万，余款21.23万元一直未付。2020年10月20日，案外人深圳市建筑工务署收到山东省济南市市中区人民法院送达的《协助执行通知书》，要求深圳市建筑工务署协助冻结***生公司未结工程款1030万元。2021年2月，上海市徐汇区人民法院向建筑工务署送达《执行裁定书》、《债务履行通知书》，要求建筑工务署向该院履行对***生公司、天津市禹红建筑防水材料有限公司的到期债务1696.8万元，建筑工务署在法定异议期限内（15天）提出了执行异议。此后，建筑工务署一再以法院要求协助查封***生公司到期债权为由拒付工程款。一审判决事实认定不清，适用法律错误，应予撤销并改判。1.深圳德生公司系案涉工程的实际施工人。依据《民法典》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》的相关规定，“实际施工人”其实主要包括转包合同的承包人;违法分包合同的承包人借用资质(挂靠)签订合同的承包人。本案中，深圳德生公司因防水资质为二级，故借用***生公司一级质资参与投标，符合借用资质签订合同的情形；另外，退一步讲，***生公司中标后或签订工程施工合同后，也全部委托深圳德生公司包工、包料、包风险实际施工和管理，该情形也符合转包情形。在具体的施工过程中，合同商谈、料材购买、施工期间变量沟通、施工进度交接、工程验收结算、请款催款等环节均是由深圳德生公司的员工与建筑工务署直接对接完成，建筑工务署对此亦无异议。2.建筑工务署拖欠案涉工程款21.23万元属实，该款的付款条件已成就，建筑工务署没有拒绝支付的正当理由。根据建筑工务署与***生公司的合同约定，在审计报告作出后，建筑工务署应当一次性结清余款。2019年9月至2020年10月期间，建筑工务署并未收到法院向其送达查封或冻结***生公司债权的法律文书，因此，建筑工务署对***生公司逾期付款的违约事实一直持续存在。即使在收到协查或协执文书之后，建筑工务署欠付***生公司工程款的事实亦不会改变，深圳德生公司作为实际施工人，仍有权要求建筑工务署支付欠付的工程款。3.案涉工程纠纷是独立的诉讼，与建筑工务署发包给***生公司的其他工程无关。案涉工程是建筑工务署发包给***生公司并由深圳德生公司实际施工的深圳市下坪固体废弃填埋场防水项目，涉诉标的额仅为21.23万元。一审诉讼中，一审法院扩大审理范围，额外要求审查建筑工务署和案外人深圳市建筑工务署、深圳市住宅工程管理站发包给***生公司所有工程项目，并对其它工程项目结算和审计情况进行审查，完全偏离了本案应该审查的范围和内容。4.其他法院要求***生公司协助执行的程序不能使深圳德生公司主张的债权归于消灭。一审法院违反了审、执分离的司法原则，错误理解了协助执行的法律适用问题。审判过程是解决债权是否确定的问题，执行过程是解决债权能否实现的问题。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。在执行第三方债权时，如果第三方提出异议的，法院不得对第三人强制执行，对提出的异议不进行审查。案外人深圳市建筑工务署与建筑工务署存在上下级主管地位，但作为民事主体，两家均是独立的法人，各自独立承担民事责任，山东省济南市市中区人民法院要求案外人深圳市建筑工务署协助执行***生公司到期债权的法律义务并不必然转嫁给建筑工务署承担，一审法院混淆了案外人与建筑工务署民事主体独立性特征。 建筑工务署作出答辩：一、一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。深圳德生公司提起本案诉讼是基于实际施工人身份要求建筑工务署在欠付工程款的范围内承担付款义务。按照法律规定，发包方承担付款义务的前提是欠付承包方工程款。在本案中涉案工程经审计尚有212284.92元未支付给***生公司。但山东省济南市市中区人民法院、上海徐汇区人民法院、深圳市南山区人民法院要求深圳市建筑工务署或者建筑工务署协助冻结或执行的款项为2000多万，已经审计确定的尚未向***生公司支付的工程款仅为137.83万元。虽然部分工程已经竣工，但未经审计尚不能确定工程价款，亦不具备付款条件，故建筑工务署并不存在欠付***生公司工程款的事实。无论深圳德生公司是否为涉案工程的实际施工人，其要求建筑工务署支付工程款及逾期利息，缺乏依据。二、深圳德生公司的上诉理由不能成立，深圳德生并非实际施工人。深圳德生公司提供的《德生防水合伙人协议》不属于建设工程施工合同范畴，不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》关于实际施工人突破合同相对性向发包人主***的相关规定。其亦未提交新证据证明其参与涉案工程的实际施工。因此，深圳德生公司并非涉案工程的实际施工人，无权突破合同相对性向发包人主***。建筑工务署并非涉案合伙人协议当事人，无义务向深圳德生公司支付合同价款。《德生防水合伙人协议》为深圳德生公司与***生公司签订，建筑工务署并非合同当事人，根据合同相对性原则，建筑工务署没有向深圳德生公司支付工程款的合同义务。建筑工务署并未欠付***生公司工程款。建筑工务署确认尚有工程款212284.92元未支付给***生公司。但建筑工务署未付款原因是其他法院要求建筑工务署及其主管机关深圳市建筑工务署协助冻结或执行***生公司的工程款。根据一审法院调查，其他法院要求建筑工务署协助冻结和执行的款项累积超2000万元，已经审计确定的尚未向***生公司支付的工程款仅137.83万元。虽然部分工程已经竣工，但未经审计尚不能确定工程价款，亦不具备付款条件，故建筑工务署并不存在欠付***生公司工程款的情况。 深圳德生公司向一审法院起诉请求：1.建筑工务署支付工程款21.23万元；2．建筑工务署支付工程款占用期间的利息18576.25元（以21.23万元为本金按年利率6%从2019年9月26日起计算至清偿之日止，暂计至2021年3月3日）。 一审法院认定事实：一、2017年2月20日，建筑工务署（甲方）与***生公司（乙方）签订《防水材料采购和防水工程施工合同》，约定甲方将深圳市下坪固体废弃物填埋场新建渗滤液处理二厂的防水材料供货和防水工程施工委托给乙方，合同价616418.49元。该合同乙方委托代理人处系深圳德生公司法定代表人***签名。***签名后将合同寄到***生公司处盖章再寄回，最后由建筑工务署盖章。深圳德生公司和***生公司均主张双方之间是挂靠经营关系，涉案工程是深圳德生公司实际施工完成。二、深圳德生公司提供了涉案工程施工期间购买材料、请款、施工日志，与建筑工务署工作人员沟通的聊天记录等证据证明其实际施工人身份，建筑工务署对于证据无异议。三、涉案工程经评审核定的工程价款为766702.76元，建筑工务署已向***生公司支付了554417.84元，尚有212284.92元未支付。四、山东省济南市市中区人民法院于2020年10月20日向建筑工务署的主管机关深圳市建筑工务署送达《协助执行通知书》，要求协助冻结***生公司未结工程款1030万元，建筑工务署依法协助冻结。2021年2月2日，上海市徐汇区人民法院向建筑工务署送达《执行裁定书》《债务履行通知书》，要求建筑工务署向该院履行对***生公司、天津市禹红建筑防水材料有限公司到期债务16968722.25元。五、深圳德生公司举证证明建筑工务署尚欠***生公司工程价款（包括未结算、未审计的工程）4321.72万元。建筑工务署确认深圳德生公司主张的30个工程均是深圳市建筑工务署下属的事业单位（包括被告在内）与***生公司之间的工程项目，但已经完成审计的工程价款共137.83万元。 一审法院认为，深圳德生公司提起本案诉讼是基于实际施工人身份要求发包方人即建筑工务署在欠付工程款的范围内承担付款义务。按照法律规定，发包方承担付款义务的前提是欠付承包方工程款。本案建筑工务署确认尚有工程款212284.92元未支付给***生公司。但建筑工务署抗辩未付款原因是其他法院要求建筑工务署及其主管机关深圳市建筑工务署协助冻结或执行***生公司的工程款。根据庭审调查，其他法院要求建筑工务署协助冻结和执行的款项有2000多万元，已经审计确定的尚未向***生公司支付的工程款仅137.83万元。虽然部分工程已经竣工，但未经审计尚不能确定工程价款，亦不具备付款条件，故建筑工务署并不存在欠付***生公司工程款的事实。无论深圳德生公司是否为涉案工程的实际施工人，其要求建筑工务署支付工程款及逾期利息，缺乏依据，一审法院不予支持。 据此，一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：驳回深圳德生防水工程有限公司的诉讼请求。本案案件受理费4763元，由深圳德生防水工程有限公司负担。 本院二审查明，一审查明的内容属实，本院二审予以确认。 本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷案件。根据上诉人的上诉内容，本案的争议焦点为上诉人主张的工程款被上诉人是否应予以支付。本院认为，根据一审查明的事实，***生公司与被上诉人签订了涉案工程的施工合同，因此，与被上诉人形成合同关系的当事人为***生公司。上诉人与***生公司虽确认双方属于挂靠经营关系，上诉人挂靠在***生公司名下承接了涉案工程，但对外关系中，合同的相对人仍应为***生公司，如果***生公司在本案中的工程款因***生公司的自身债务被查封或被执行，则上诉人只能依照挂靠协议向***生公司主张相关权利。因***生公司拖欠债务，山东省济宁市市中区人民法院和上海市徐汇区人民法院要求被上诉人予以协助查封和履行***生公司的有关债权达2000多万元，在不确定被上诉人拖欠***生公司的债务超过以上2000多万元的情况下，一审判决驳回上诉人的相关诉讼请求并无不当，本院对此予以维持。上诉人可在山东省济宁市市中区人民法院和上海市徐汇区人民法院的有关执行行为结束后另寻法律途径主张有关权利。 综上所述，深圳德生防水工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4763元，由深圳德生公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　陈　明　亮 审判员　张　秀　萍 审判员　聂　　　效 二〇二一年九月二十八日 书记员　于童（兼） 附相关法条： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。