***与雷州市第四建筑工程公司、**债权人代位权纠纷一案民事二审判决书

广东省湛江市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）粤08民终927号

上诉人（原审原告）：***，男，1981年9月15日出生，汉族，公民身份号码：440811198109150397，住湛江市麻章区太平镇民主街西二巷北六巷3号。

委托诉讼代理人：谢曜蔚，广东万维律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：雷州市第四建筑工程公司，住所地：广东省雷州市沈塘镇沈塘圩。

法定代表人：梁道本。

委托诉讼代理人：吴明健，男，1982年8月8日出生，汉族，公民身份号码：440823198208081433，住广东省湛江市麻章区麻章镇金川路64号3栋208房,该公司法务。

原审第三人：**，男，1969年10月25日出生，汉族，公民身份号码：440811196910250351，住湛江市麻章区太平镇山后村198号。

上诉人***因与被上诉人雷州市第四建筑工程公司（以下简称雷州四建）、原审第三人**债权人代位权纠纷一案，不服广东省雷州市人民法院（2019）粤0882民初1574号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年3月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人谢曜蔚，被上诉人雷州四建的委托诉讼代理人吴明健，原审第三人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：一、撤销雷州市人民法院（2019）粤0882民初1574号民事判决，改判“雷州四建向***履行代为清偿义务，向***支付款项742400元”；二、本案一、二审全部诉讼费用由雷州四建承担。事实与理由：原审查明事实部分错误，适用法律部分错误，请二审法院予以纠正，支持***的上诉请求。一、***对**的债权已经法院生效判决确认，***对**的债权合法。二、**对雷州四建的债权已到期，并怠于行使，对***造成损害。1、**对雷州四建的债权明确，不存在争议。**基于与雷州四建之间的涉案工程项目挂靠关系享有的债权，雷州四建应当将收取到的工程款在扣除挂靠费后支付给**；2、**对雷州四建的债权已到期。建设单位广东省盐业集团雷州盐场有限公司、监理单位广东建设工程监理有限公司和施工单位雷州四建在2017年3、4月已对涉案工程项目进行结算，本案没有其他任何证据否认或推翻该结算书，该结算书至今还合法有效。既然已经结算，那么建设单位应当按约定向雷州四建支付工程款，雷州四建应当按挂靠协议第三条约定及进度款支付习惯向**支付工程款。结合雷州四建与广东省盐业集团盐场有限公司签订的《广东省建设工程标准施工合同》可知，广东省盐业集团雷州盐场有限公司按进度向雷州四建支付工程款，雷州四建收到进度款后扣除百分之一的挂靠费后，将余下的工程款支付给**，也是按进度款支付给**，事实上，雷州四建之前也是将收到的进度款16904838.20元支付给**。故本案中，雷州四建应当将收到的工程款2219966.57元（19124804.77元减去16904838.20元）和质量保证金1037498.60元支付给**；3、**没有偿还***的欠款，且怠于向雷州四建追索工程款，显然对***造成损害；4、**对涉案工程采取包工、包料方式承包，享有金钱给付请求权，而不是劳务代工的劳务款，故**对雷州四建的债权不是专属于**自身的债权。

被上诉人雷州四建答辩称，针对上诉状，第一点不是我方的权利。第二点**对我方的债权已经到期的问题，一审的补充证据已经说得很明确，2017年4月份是我方与雷州盐场向总公司的预报结算款。补充证据2已经说明盐场必须经过总公司确认及包底，合同第3部分83条第1小项约定必须经过雷州财政的确认结算款，我方4月份提交的不是结算书，只是意向书，要以总公司的答复为准，债权到期是无理的。发包合同是无效的，只能当做劳务处理，**在2019年2月才出狱，该项目后半部分工程由其他人完成，即该工程有争议，不应提起代位诉讼，根据合同法解释1规定，工程款还没结算，债权是没到期的，债权不是专属于债务人的，不能提起代位诉讼。

原审第三人**陈述称，同意上诉人***的观点。

***向一审法院起诉请求：1、请求依法判决雷州四建向***履行代为清偿义务，向***支付款项742400元；2、判令雷州四建承担本案的全部诉讼费用。

一审法院认定事实：2013年6月18日，**以资金周转困难为由向***借款32万元，定于一年内还清，月息为6400元，半年付一次息。借款期限届满后，**只支付利息至2014年1月18日止，再也没有还本付息，故***于2015年5月5日向麻章区人民法院起诉，2016年6月22日，麻章区人民法院作出（2015）湛麻法湖民初字第50号民事判决，判决：限**在判决发生法律效力后十日内还清借款本金32万元及支付利息（利息计算：从2014年1月19日起以本金32万元为基数，按月利率2%计算至判决确定给付之日止）给***。

2012年10月29日雷州四建中标广东省雷州盐场棚户区改造项目，2012年12月20日，雷州四建与广东省雷州盐场签订《广东省建设工程标准施工合同》，合同约定：一、工程概况，工程名称：广东省雷州盐场棚户区改造项目；工程地点：雷州市乌石镇那沃港；工程规模：本工程为9幢框架结构住宅楼；建筑总面积14620㎡；层数：六层；总高度：18米；本工程预算总造价：约人民币20877538.12元。

2013年1月5日广东省雷州盐场收到雷州四建汇入的广东省雷州盐场棚户区改造项目一期履约保证金374803元。2013年1月28日，**与雷州四建签订《工程公司挂靠承包工程项目协议书》，约定雷州四建中标的广东省盐场棚户区改造项目由**负责全包施工。《协议书》第三条约定“挂靠收费：本工程挂靠雷州四建收费按本工程的完成总造价收百分之一收费，按完成的工程进度付款收取及结算总工程款”。截止至2014年1月3日**收到雷州四建转来工程款16904838.20元，截止至2017年1月26日，雷州四建收取盐场棚户区项目工程款19124804.77元。2018年2月12日，广东省盐业集团雷州盐场有限公司向雷州四建汇款1037498.6元，备注用途系棚户区项目质量保证金。

2019年6月5日，雷州盐场向雷州四建发函，请求雷州四建于2019年6月14日在广州召开工程相关人员碰头会研究存在问题，雷州四建于2019年6月13日向雷州盐场发函，因工程结算存在争议，应现场测量、查证，请雷州盐场及有关单位到雷州盐场参加碰头会协商。

在2019年8月26日的庭审中，**认可其与雷州四建未结算工程款，雷州四建欠其工程款的数额不明确。

一审法院认为，本案系债权人代位纠纷。根据《中华人民共和国合同法》第七十三条规定“因债务人怠于行驶其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的形式范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担”，以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条规定“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权”，债权人的代位权是指债务人怠于行使自己的到期债权，因此对债权人造成损害时，债权人为保全自己的债权，可以诉请法院以自己的名义行使债务人对第三人享有的债权。本案中，**与雷州四建因工程款尚存争议，双方尚未进行结算，**与雷州四建之间债权债务关系尚未理清，不能证明**对雷州四建的债权到期。**与雷州四建之间的纠纷不是单纯的具有金钱给付内容的争议，且该债权债务关系是否存在以及是否合法还不能排除合理怀疑，该争议不宜在本案中一并审理。故***行使代位权的条件尚未成就，故应驳回***的诉讼请求。

依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条的规定,判决：驳回***对雷州市第四建筑工程公司的诉讼请求。案件受理费11224元（***已预缴），由***负担。

本院二审期间，***提交一份**于2014年4月3日委托其弟唐永屏“处理工作上的事情”的《全权委托书》，证明**坐牢后委托其弟弟来管理涉案工程。雷州四建聘用陈晓明作为现场管理人。雷州四建质证认为该证据不是新证据，不予质证。就算这是**委托其弟也要雷州四建去确认，不能随便委托的，只能是他们兄弟之间的内部协议。**认可该《全权委托书》。雷州四建没有新证据提交。

本院经审查认为，***、**提交的《全权委托书》不属新证据，本院不予采纳。

本院经审理查明：原审判决认定事实清楚，本院予以确认。

本院认为，本案系债权人代位纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对***上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据***的上诉理由以及雷州四建的答辩意见和**的陈述，本案二审争议焦点问题是：**在雷州四建的债权是多少、是否明确具体。

根据《中华人民共和国合同法》第七十三条和《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条的规定，债权人对债务人的债权行使代位权的基本条件是债务人的债权合法、具体明确并已经到期，且债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。本案中，***向雷州四建主张**的债权，但雷州四建抗辩称**只是雷州盐场的前期施工人，**因事坐牢后的工程是由雷州四建自己施工。**与雷州四建的工程款尚存争议，双方尚未进行结算，**与雷州四建之间债权债务关系尚未理清，**在雷州四建的债权尚未明确，亦不能证明**对雷州四建的债权到期。故***行使代位权的条件尚未成就，一审判决驳回***的诉讼请求并无不当。***关于判令雷州四建向其支付**的债权款项742400元的上诉理由不成立，本院不予采纳。

综上所述，一审判决认定事实清楚，处理正确，应予维持。***的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11224元，由***负担（***已缴交二审案件受理费11224元）。

本判决为终审判决。

审 判 长　吴春鸿

审 判 员　刘　芳

审 判 员　梁子轩

二〇二〇年四月十五日

法官助理　崔笑颜

书 记 员　陈思斯

附:相关法律条文及司法解释

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。