雷州市第四建筑工程公司、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广东省湛江市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）粤08民终246号 上诉人（原审原告）：雷州市第四建筑工程公司，住所地:雷州市沈塘镇沈塘圩，统一社会信用代码:914408827385936153。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，广东誉志律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，广东誉志律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1981年10月15日出生，汉族，住湛江市霞山区。 被上诉人（原审被告）：***，男，1974年11月9日出生，汉族，住湛江市霞山区。 原审第三人：中华人民共和国湛江出入境边防检查站，住所地：湛江市霞山区人民大道东一路2号，统一社会信用代码：11440800MB2D19161B。 负责人：**。 委托诉讼代理人：**，该检查站办公室三级警长。 上诉人雷州市第四建筑工程公司（以下简称雷州四建公司）因与被上诉人***、***、原审第三人中华人民共和国湛江出入境边防检查站（以下简称湛江边防站）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省湛江市霞山区人民法院（2022）粤0803民初2951号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人雷州四建公司的委托诉讼代理人***、被上诉人***、原审第三人湛江边防站的委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。被上诉人***经本院合法传唤无正当理由不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 雷州四建公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持雷州四建公司的一审全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用全部由***、***承担。事实与理由：一、一审判决认定本案的案由是建设工程施工合同纠纷错误，根据案件诉请及事实，本案案由应为追偿权纠纷。根据雷州四建公司的诉讼请求及事实理由，雷州四建公司一审时主张的是要求***、***偿还雷州四建公司代***、***向湛江边防站支付的工程款本息及赔偿款等费用，所以雷州四建公司的主张是向***、***追偿债务。结合我国《民事案件案由规定》，本案审理的内容属于追偿权纠纷所规定的审理内容，故本案案由应为追偿权纠纷。而一审判决并没有理清本案的案由，错误的适用了建设工程施工合同纠纷的案由审理本案，导致本案的争议焦点及案件的处理时所适用的法律错误，最后的判决更是不符合事实与法律规定，为此，请二审法院予以纠正。二、一审判决认定雷州四建公司与***、***之间的法律关系错误，雷州四建公司与***、***之间是挂靠合同的法律关系。根据一审查明的事实，2011年11月22日，***、******向雷州四建公司支付了657641.06元，用于支付案涉工程雷州四建公司应当支付给湛江边防站的履约保证金。2016年12月5日，雷州四建公司与湛江边防站在签订了《广东省建设工程标准施工合同》。2017年4月21日与***、***签订了《内部承包经营责任协议书》。***、***组织工人进行施工，于2017年10月25日已完成工程主体及大部分砖砌任务。据以上事实可知，雷州四建公司与***、***之间应属挂靠合同关系。理由如下：第一，***、***是以雷州四建公司的名义与湛江边防站签订的工程合同，雷州四建公司与***、***之间不存在产权联系、劳动关系，符合挂靠人借用被挂靠人资质签订合同的特征。第二，雷州四建公司在涉案工程中并未组织施工，也没有实际出资进行施工。湛江边防站发包的工程均由***、***以自筹资金、自行组织施工的方式完成，符合挂靠人自主经营的特征。第三，雷州四建公司作为被挂靠人，只收取2%的工程结算款作为管理费，不参与工程实际施工、管理的责任，符合被挂靠人只收取管理费的特征。第四，雷州四建公司收取到湛江边防站的工程款后，除了扣除管理费后，全部将工程款转付给***、***，符合被挂靠人与发包人之间没有实质上工程款收付关系的特征。综上，雷州四建公司与***、***之间是挂靠合同关系。一审判决认定雷州四建公司与***、***为工程转包合同关系错误，二审法院应予纠正。三、雷州四建公司与***、***签订的《内部承包经营责任协议书》即使是无效协议，但协议中关于结算和清理条款依法仍然有效，对合同当事人具有法律约束力。根据原《中华人民共和国合同法》第九十八条(现行《中华人民共和国民法典》第五百六十七条)之规定“合同的权利义务关系终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”。本案中，雷州四建公司与***、***之间签订的《内部承包经营责任协议书》签订的第三.(二).2条，第五条的约定，均属双方关于合同履行的结算和清理条款，仍然具备法律效力。一审判决以“一刀切”的方式全盘否定雷州四建公司与***、***之间签订的《内部承包经营责任协议书》全部条款，没有事实与法律依据，二审法院应予纠正。四、雷州四建公司有权向***、***追偿涉案的款项，且雷州四建公司一审请求的各项代付款均有生效的法律判决以及实际支付的凭证，二审法院应当支持雷州四建公司的上诉请求。第一，据本案事实，***、***挂靠雷州四建公司，以雷州四建公司的名义与湛江边防站签订《广东省建设工程标准施工合同》并组织施工，雷州四建公司仅仅是《广东省建设工程标准施工合同》中的名义上相对人，而实际履行合同的主体及工程款获取的主体均是***、***。因此，因《广东省建设工程标准施工合同》产生的一切权利义务应均有***、***承担。但在涉案多宗债务的纠纷中，雷州四建公司作为合同主体被法院强制执行，且承担了相应的责任，所以雷州四建公司有权向***、***追偿主张的款项。第二，雷州四建公司与***、***已明确约定在施工过程中产生的一切经济损失及赔偿责任由***、***承担，故涉案的款项应由***、***支付。根据雷州四建公司(甲方)与***、***(乙方)签订的《内部承包经营责任协议书》签订的第三.(二).2条约定：“乙方必须以甲方与建设单位签订承包工程合同为准则，严格履行应负的责任。并执行甲方与建设单位签订的承包合同中属施工单位责任的各项条款，若违反施工规范或不按图纸施工所造成的质量、安全事故及拖延工期等一起经济损失及赔偿责任由乙方承担，触及刑律者，交司法机关处理。”第五条的约定：“合同自甲乙双方签字或**之日起生效，至工程竣工验收合格并结算完结、交齐竣工资料，甲方与建设单位签订的工程承包合同失效和甲乙双方结清款项后，本合同自行失效(合同第(二)点第4条除外)。任何乙方均不能单方违约，如一方违约，需赔偿守约方由此造成的经济损失。”上述的约定已经明确***、***应当承担在施工过程中产生的一切经济损失及赔偿责任，而本案雷州四建公司也正是基于双方的约定才提起的诉讼，雷州四建公司的诉请有事实与法律依据。第三，***、***其承包本案工程施工过程中所发生的债务已为生效仲裁所确认，该生效仲裁所确认的债务金额为2483225.72元，应由***、***负担。就本案工程施工所产生的债务，湛江仲裁委员会作出(2019)**字第2515号《仲裁裁决书》，确定本案工程施工过程中所发生的债务合计2483225.72元。在(2019)**字第2515号仲裁裁决一案中，***、***与雷州四建公司均向湛江仲裁委员会提交《内部承包经营责任协议书》，并申请***、***追加参加该案仲裁，指出***、***为涉案工程的实际施工人。涉案工程是***、***最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工。涉案工程的保证金为实际施工人实际支付与所有，并收取涉案工程工程款。根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等规定，关于涉案工程建设工程价款的纠纷，实际施工人有权向发包人主张权利，在查明建设工程价款的数额后，依法承担责任。据此，作为涉案工程的实际施工人与实际权利人，***、***应当参加该案仲裁。就此，对于本案工程施工所产生的债务，***、***在事前、事中与事后均清楚。2022年4月29日，原审湛江边防站就湛江仲裁委员会作出(2019)**字第2515号仲裁裁决，提请强制申请执行。雷州四建公司多次联系***、***，要求***、***负担已生效仲裁所确认的债务。***、***以不服湛江仲裁委员会作出的(2019)**字第2515号仲裁裁决为由推拖负担债务，最后不听雷州四建公司电话，拒见雷州四建公司。鉴于(2019)**字第2515号仲裁裁决的生效裁决执行于雷州四建公司名下，为了减少影响与损失，雷州四建公司不得不就本案工程施工所产生的债务，自行举债，先行向湛江边防站支付1904405.32元，以取得解除执行。该1904405.32元，低于该生效仲裁所确认的债务金额为2483225.72元金额。综上，雷州四建公司向***、***追偿涉案的款项，事实清楚，证据充分，法律适用明确，二审法院应当予以支持。五、一审判决认定***、***向湛江边防站支付的履约保证金作为返还的工程款予以抵扣无事实依据，二审法院应予纠正。本案中，因湛江边防站申请强制执行雷州四建公司的财产，***、***又迟迟不能按照约定偿还湛江边防站的债务，于是在2022年8月26日，雷州四建公司与湛江边防站签订了《执行和解协议书》，协议书中约定将原履约保证金657641.06元作为支付违约金的抵扣款予以抵充。为此在事实上，***、***向湛江边防站支付的履约保证金已经作为违约金被抵扣，根本就不再有履约保证金这一款项的存在。此外，雷州四建公司在起诉时并没有虚构损失进行诉讼，雷州四建公司也已经将这657641.06元的履约保证金排除在诉请范围内。综上，一审判决又虚增扣减履行保证金根据根本无事实依据。综上所述，一审判决适用案由错误，认定各方当事人的法律关系错误，适用法律错误。为此，雷州四建公司恳请二审法院依法支持雷州四建公司的上诉请求。一审判决违反公平原则，本案双方是挂靠关系，本案是追偿权纠纷，承包合同的权益是由挂靠人享有，建设工程的建设义务也是挂靠人承担，被挂靠人取得的收益只是管理费，被挂靠人因为违反法律规定给别人挂靠资质，其所承担的义务在收取挂靠费的范围内承担义务，挂靠人在履行建设合同所造成的各种违约以及各种债务应当是由挂靠人承担的，根据合同相对性，被挂靠人履行了垫付费用，有权按照挂靠协议约定向挂靠人进行追偿，省法院粤高法371号规定有明确规定。一审法院只是判决被上诉人收到的工程款扣除了应得的造价款外返还给上诉人，没有承担其他因为其违约造成的损害赔偿进行分割分摊，是非常有失公平的判决，本案的建设工程违约是被上诉人造成的，被上诉人在本案中取得了利润，被上诉人收取了480多万的工程款，其所进行的工程量工程额是340万，340万中他还有利润，多收的部分退回来了，违约金他一分钱都没有承担，这明显有违公平原则。 ***辩称，业主给的钱与鉴定公司确认所花的钱只相差24.4万元。在明知我方没有延期违规的情况下，把案值只有24.4万元的事加大到255万元赔付，***过于黑暗。 湛江边防站述称，***裁决和执行过程来看，我方对上诉人与被上诉人的法律关系不知情，上诉人与我方签订合同，仲裁裁决判定是上诉人违约，当时上诉人说是被上诉人违约。 雷州四建公司向一审法院起诉请求：1.判令***、***向雷州四建公司支付代偿的工程款1524409.72元，以及支付逾期利息（以1524409.72元为基数，从2021年12月28日起至2022年8月10日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年同期贷款市场报价利率计算）；2.判令***、***向雷州四建公司支付代偿的违约金170358.94元（应支付的违约金828000元减除原履约保证金657641.06元）；3.判令***、***向雷州四建公司支付仲裁费32408元；4.判令***、***向雷州四建公司支付执行异议之诉的诉讼费24961.09元；5.判令***、***向雷州四建公司支付的执行费21444元；6.判令***、***向雷州四建公司支付鉴定费71445元；7.判令***、***向雷州四建公司支付代偿的前期律师费49000元；8.判令***、***向雷州四建公司支付占用代偿款1925849.32元期间的利息（以1925849.32元为基数，按月利率2%从2022年8月31日起计至款项付清之日止）；9.***、***承担案件的受理费、保全费。 一审法院查明事实，2016年12月5日，湛江边防站（发包人）与雷州四建公司（承包人）签订《广东省建设工程标准施工合同（2009版〉》，约定：1.工程名称为湛江站业务备勤用房新建项目，工程地点为湛江市霞山区机场路15号；2.合同工期共360个日历天，2017年2月9日起至2018年2月9日竣工完成；3.合同总价8220513.22元，采用固定总价，竣工结算时，除招标人引起的工程变更及招标人书面同意的设计变更外，其余不作调整；4.承包人应提供657641.06**约保证金；5.每延误一天应赔偿3000元。 合同签订后，雷州四建公司将案涉工程转包给***、***施工。雷州四建公司（作为甲方）与***、***（共同作为乙方）于2017年4月21日签订《内部承包经营责任协议书》，主要内容为：1.甲方承接到湛江站业务备勤用房新建项目施工任务（合同造价8220513.22元），甲方将该项目内部承包给乙方施工；2.乙方履行与建设单位签订的施工合同、工程量清单、施工图纸所规定全部内容，独立施工，包质量、包安全、包工期、***施工，所有的施工及所有费用全包；3.按工程结算款总额的2%作为管理费上缴给甲方，其它由该项目所产生的施工单位须缴纳的费用由乙方负责支付；4.乙方必须以甲方与建设单位签订承包工程合同为准则，严格履行应负的责任，并执行甲方与建设单位签订的承包合同中属施工单位责任的各项条款，若违反施工规范或不按图纸施工所造成的质量、安全事故及拖延工期等的一切经济损失及赔偿责任由乙方承担；5.任何一方均不能单方违约，如任何一方违约，需赔偿守约方由此造成的经济损失。 ***、***组织工人进场施工，于2017年10月25日已完成工程主体及大部分砖砌体任务。由于市场的原材料及人工费大幅涨升，导致***、***资金紧张。雷州四建公司曾于2017年11月28日向湛江边防站发出《工作联系单》，希望湛江边防站先退还履约保证金，并将施工进度款分多次支付至总工程款的95%。案涉工程监理单位深圳市建星项目管理顾问有限公司向雷州四建公司回复称履约保证金不提前退还，进度条款及结算条款按合同执行，不予修改。***、***于2017年12月19日停止施工。 2019年12月6日，湛江边防站向湛江仲裁委员会提起仲裁申请。在案件审理过程中，湛江仲裁委员会委托广东明正项目管理有限公司对本案工程造价进行鉴定。广东明正项目管理有限公司于2021年12月28日作出《（2019）**字第2515号案造价鉴定书》，鉴定分析：1.已完工部分造价鉴定，根据湛江边防站和雷州四建公司确认的现场勘验记录、施工合同、投标文件进行工程造价鉴定，计入确认性意见造价；2.按施工进度拨付安全文明施工费，安全文明施工费含在工程进度款内，不单独支付，安全文明施工费支付至合同约定价格的60%，计入确认性意见造价；3.规费是指政府和有关权利部门规定必须缴纳的强制性费用，案涉项目根据缴纳规费发票金额计取规费，计入确认性意见造价；4.本造价鉴定的钢筋调差以预算编制时（2016年5月）钢筋材料价格（不含税）作为基准价，开工时间（2017年2月）至结构封顶时间（2017年10月）湛江市区各月钢筋材料信息价（不含税）算术平均值与基准价的差值，其差值波动范围不超过±5%（含±5%）时，差价不予调整，当差值波动范围超过±5%（不含±5%）时，仅调整超出基准价±5%部分的差价，钢筋调差的计量根据已完工部分工程量计算，计算的价差调整只计取税金，计入推断性意见造价；5.根据案涉项目实际情况，外排脚手架于开工时间（2017年2月）搭设，当事人双方因施工合同纠纷导致案涉项目停工（2017年12月19）至今约4年多时间未拆除，综合现场搭设情况，参考建筑施工扣件式钢管脚手架安全技术规范计算现场搭设钢管、扣件及尼龙网等工程量，按一次摊销并考虑残值计算增加费，计入推断性意见造价；6.外排综合脚手架至今未拆除，根据合同约定搭拆费用的30%计算扣除费用，计入推断性意见造价。鉴定结论意见：（一）确定性造价鉴定包含已完工部分工程量计价、按系数计算的安全文明施工费、规费，1.已完工部分鉴定造价为3207322.5元，2.按系数计算的安全文明施工费鉴定造价192355.2元，3.规费鉴定造价8220.51元，本项目确定性鉴定意见工程造价为3407898.21元。（二）推断性造价鉴定包含钢筋价差调整、外排脚手架一次性摊销增加费、外排综合脚手架拆除费用，1.钢筋价差调整322345.19元，2.外排脚手架一次性摊销增加费（考虑残值）237209.22元，3.外排综合脚手架拆除费用64910.15元。 湛江仲裁委员会于2022年2月24日作出（2019）**字第2515号裁决书，裁决：一、解除湛江边防站与雷州四建公司签订的《广东省建设工程标准施工合同（2009年版）》；二、雷州四建公司向湛江边防站支付工程款1524409.72元及逾期利息（以工程款1524409.72元为基数，从2021年12月28日起至工程款清偿之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年同期贷款市场报价利率计算）；三、雷州四建公司向湛江边防站支付违约金828000元；四、雷州四建公司向湛江边防站支付鉴定费71445元；五、驳回湛江边防站的其他仲裁请求；六、本案仲裁费36008元，由湛江边防站承担3600元，雷州四建公司承担32408元。该裁决书于2022年2月24日发生法律效力后，湛江边防站向湛江市中级人民法院申请执行，湛江市中级人民法院指定雷州市人民法院执行，执行案号为（2022）粤0882执639号。 在案件执行过程中，雷州市人民法院于2022年4月29日作出（2022）粤0882执639号执行裁定，冻结了雷州四建公司存于商业银行的存款。案外人***于2022年6月7日向雷州市人民法院提出异议，要求解除雷州四建公司银行216725.21元存款的冻结。雷州市人民法院于2022年6月21日作出（2022）粤0882执异34号执行裁定，裁定中止对雷州四建公司名下中国农业银行雷州尚景支行银行账户存款216725.21元（***西安村委会后塘村污水工程结算款）的执行。湛江边防站不服执行异议裁定，向雷州市人民法院提起了执行异议之诉纠纷案件。 2022年8月26日，湛江边防站与雷州四建公司签订《执行和解协议书》，主要内容为：1.于2022年9月10日前，雷州四建公司需向湛江边防站支付1904405.32元，包括工程款1524409.72元、逾期利息31822.57元（逾期利息以1524409.72元为基数，从2021年12月28日起至2022年8月10日，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年同期贷款市场报价利率计算）、鉴定费71445元、仲裁费32408元、执行异议诉讼费24961.09元、前期律师费49000元、其他资金170358.94元（此款项为应支付违约金828000元减除原履约保证金657641.06元）；2.雷州四建公司在履行本合同第一条约定期间或因雷州四建公司延期履行合同第一条约定导致湛江边防站需要支付执行异议诉讼费、诉讼费、律师费、保全费等费用的，均由雷州四建公司承担；3.雷州四建公司完全履行第一条约定后并支付执行费后，湛江边防站5日内向雷州市人民法院申请终止（2022）粤0882执639号案件的执行，对雷州四建公司名下的财产解封，全部撤回对案外人的执行异议之诉，法院将执行异议之诉的诉讼费退还至湛江边防站账户后，湛江边防站将返还的款项全部交付给雷州四建公司；4.执行费21444元由雷州四建公司负担。 2022年8月31日，雷州四建公司的法定代表人***向湛江边防站转账支付1904405.32元。湛江边防站收到款项后，雷州市人民法院于2022年9月5日作出结案通知书，将（2022）粤0882执639号案作执行完毕结案处理。湛江边防站亦向雷州市人民法院申请撤回执行异议之诉纠纷案件，雷州市人民法院作出了5份撤诉裁定书，并向湛江边防站退回诉讼费合计12480.54元。湛江边防站于2022年11月11日向雷州四建公司退回执行异议诉讼费12480.54元。 2022年9月23日，雷州四建公司以***、***需承担违约责任为由，向一审法院提起本案诉讼，要求判如所请。 另查明，***于2016年11月22日向雷州四建公司员工转账支付657641.06元，用于支付案涉工程雷州四建公司应付的履约保证金。湛江边防站因案涉工程共分三次向雷州四建公司支付工程款合计4932307.93元。雷州四建公司因案涉工程共分两次向***、***支付工程款合计4818661.77元。 再查明，雷州四建公司因资金不足，分别于2022年8月29日向案外人***借款425000元和向案外人***借款500000元，于2022年8月30日向案外人***借款1000000元，用于支付尚欠湛江边防站的款项，并约定借款利息为月息2%。 一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。案涉合同系《中华人民共和国民法典》施行前成立的合同，但履行合同发生争议是在《中华人民共和国民法典》实施后，故根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第三款和第二十条的规定，应当适用《中华人民共和国民法典》的相关规定。 湛江边防站与雷州四建公司签订《广东省建设工程标准施工合同（2009版〉》，将案涉工程发包给雷州四建公司施工，雷州四建公司与***、***签订《内部承包经营责任协议书》，约定由***、***负责该工程的施工，并承担所有施工费用和税费，雷州四建公司负责收取工程总造价2%的管理费等。从合同的内容上看，雷州四建公司与***、***签订的《内部承包经营责任协议书》名为内部承包实为工程转包合同，雷州四建公司将其承揽的案涉工程转包给无施工资质的个人施工，违反了法律禁止性规定，双方签订的《内部承包经营责任协议书》应属无效合同。 ***、***因市场的原材料及人工费大幅涨升，未经发包人湛江边防站同意擅自停工，导致湛江边防站向湛江仲裁委员会申请仲裁，要求解除《广东省建设工程标准施工合同（2009版〉》以及雷州四建公司返还多付的工程款、支付违约金等。经湛江仲裁委员会委托，广东明正项目管理有限公司作出了《（2019）**字第2515号案造价鉴定书》，案涉工程确定性鉴定意见工程造价为3407898.21元，***、***从雷州四建公司取得工程款4818661.77元，故***、***应返还工程款1410763.56元（4818661.77元-3407898.21元）。又因***、***已代雷州四建公司向湛江边防站支付了履约保证金657641.06元，因此***、***应向雷州四建公司返还工程款753122.5元（1410763.56元-657641.06元）。广东明正项目管理有限公司出具的鉴定报告已明确“钢筋调差的计量根据已完工部分工程量计算，计算的价差调整只计取税金，计入推断性意见造价”，表明推断性造价鉴定中钢筋价差调整322345.19元仅为税金，并非工程造价；外排脚手架摊销实则为折旧价，亦并非工程造价；外排综合脚手架至今未拆除，不可能产生脚手架拆除费用的工程造价，且湛江仲裁委员会确认的案涉工程造价并未包含推断性造价鉴定金额，因此***主张案涉工程造价还应包含推断性造价鉴定金额的意见，一审法院不予采纳。 关于利息的问题。经雷州四建公司起诉催告，***、***至今仍未向雷州四建公司返还工程款，故***、***应支付自雷州四建公司起诉之日即2022年9月23日起按全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算的利息。 关于雷州四建公司其他诉求的问题。雷州四建公司负担的违约金、仲裁费、鉴定费等是雷州四建公司与湛江边防站签订的施工合同所负担的，且《内部承包经营责任协议书》属无效合同，雷州四建公司要求***、***依据《内部承包经营责任协议书》的约定承担雷州四建公司向湛江边防站支付的所有费用依法无据，一审法院不予支持。但因施工方擅自停工造成实际损失的，应承担相应赔偿责任，雷州四建公司有权要求赔偿。鉴于雷州四建公司将案涉工程发包给不具备资质的***、***，在***、***停工的情况下，雷州四建公司作为承包人应及时履行其与湛江边防站签订的施工合同；***、***收取雷州四建公司支付的工程款不积极进行施工，双方均存在过错，综合双方当事人的过错程度、损失大小，一审法院酌定***、***赔偿雷州四建公司150000元，雷州四建公司主张超过部分一审法院不予支持。 ***经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席判决。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第三款、第二十条，《中华人民共和国民法典》第七百九十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条之规定，判决：一、限***、***于判决发生法律效力之日起十日内向雷州市第四建筑工程公司返还工程款753122.5元，及支付自2022年9月23日起至款项付清之日止以全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算的利息；二、限***、***于判决发生法律效力之日起十日内向雷州市第四建筑工程公司赔偿150000元。三、驳回雷州市第四建筑工程公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费22132.64元、保全费5000元，由雷州市第四建筑工程公司负担受理费9301.42元，***、***负担受理费12831.22元和保全费5000元。雷州市第四建筑工程公司可于判决发生法律效力后向一审法院申请退还受理费12831.22元和保全费5000元，***、***应于判决发生法律效力之日起七日内向一审法院缴纳受理费12831.22元和保全费5000元，如逾期不缴纳的，人民法院将强制执行。 二审期间，各方当事人均没有向本院提交新证据。 本院经审理查明，一审判决查明事实清楚，本院予以确认。 另查明，雷州四建公司（甲方）与***、***（乙方）签订的《内部承包经营责任协议书》载明，第三条“双方权利与责任”（一）甲方权利与责任…2、甲方积极协助乙方办理开竣工的各项手续；对乙方施工全过程的质量安全及文明施工进行检查监督…5、甲方有权对乙方的施工进度和工程进度款进行控制管理，对工程材料款、工人工资、设备租金等进行控制管理，保证项目施工款项专款专用…。 本院认为，本案属建设工程施工合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对雷州四建公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据各方的诉辩意见，本案当事人二审争议的焦点问题是：1、本案案由的认定问题；2、应否支持雷州四建公司的诉讼请求。 关于本案案由的认定问题。本案中，发包人湛江边防站和承包人雷州四建公司之间存在建设工程施工合同关系。雷州四建公司承包案涉工程后，以内部承包形式将案涉全部工程转给***、***施工。首先，根据《内部承包经营责任协议书》第三条“双方权利与责任”约定，雷州四建公司对***、***施工全过程的质量安全、文明施工、工程款财务进行监督管理。可见，雷州四建公司对***、***的施工享有监督管理的权利。再者，湛江边防站支付的工程款全部是直接向雷州四建公司支付，并未向***、***直接支付。案涉工程的《工程联系单》、《申请书》等向发包人湛江边防站报送的项目资料均是以雷州四建公司的名义报送，***、***并没有在项目资料上签字。综上，***、***与湛江边防站之间没有直接发生关系，雷州四建公司始终未放弃发包人合同相对人的身份。最后，雷州四建公司未能证明湛江边防站同意或明知***、***以雷州四建公司名义承揽案涉工程。因此，***、***与雷州四建公司签订《内部承包经营责任协议书》并不意味雷州四建公司放弃其承包人地位，故该协议书应认定为***、***与雷州四建公司之间的转包协议。***、***属于没有施工资质的个人，该协议因违反法律强制性规定而无效。雷州四建公司上诉主张其与***、***之间属挂靠合同关系不能成立，本院不予支持。本案中，湛江边防站与雷州四建公司之间存在建设工程施工合同关系，雷州四建公司与***、***之间存在转包合同关系。湛江边防站与***、***之间不存在直接关系，雷州四建公司是基于与湛江边防站的建设工程施工合同关系而向其支付工程款及各项费用，而不是代***、***向湛江边防站支付工程款及各项费用，因此，一审判决认定本案案由为建设工程施工合同纠纷正确，本院予以维持。雷州四建公司上诉主张本案案由应为追偿权纠纷不能成立，本院不予支持。 关于应否支持雷州四建公司的诉讼请求。雷州四建公司诉讼请求***、***应向其支付代偿工程款1524409.72元及逾期利息、违约金170358.94元、仲裁费32408元、执行异议之诉诉讼费24961.09元、执行费21444元、鉴定费71445元、律师费49000元、占用代偿款1925849.32元利息。其中违约金170358.94元、仲裁费32408元、执行异议之诉诉讼费24961.09元、执行费21444元、鉴定费71445元、律师费49000元均是雷州四建公司基于与湛江边防站所签订的施工合同和《执行和解协议书》而向湛江边防站支付的款项，与***、***无关，一审判决对上述款项不予支持，处理正确，本院予以维持。雷州四建公司诉讼请求***、***支付占用代偿款1925849.32元利息，缺乏依据，本院不予支持。 本案中，根据《（2019）**字第2515号案造价鉴定书》，案涉工程确定性鉴定意见工程造价为3407898.21元，***、***从雷州四建公司取得工程款4818661.77元，故***、***应返还工程款1410763.56元（4818661.77元-3407898.21元）。又因***、***已代雷州四建公司向湛江边防站支付履约保证金657641.06元，因此***、***应向雷州四建公司返还工程款753122.5元（1410763.56元-657641.06元）。雷州四建公司上诉主张根据《执行和解协议书》，履约保证金657641.06元已作为违约金被抵扣，一审判决再次扣减履约保证金657641.06元不当。《执行和解协议书》是雷州四建公司与湛江边防站所签订，不能对抗***、***，***、***确实已支付履约保证金657641.06元，一审法院在应返还工程款数额中将该657641.06元予以抵扣，并无不当。综上，一审判决认定***、***应向雷州四建公司返还工程款753122.5元及支付逾期利息，处理正确，本院予以支持。另外，雷州四建公司将案涉工程转包给不具备资质的***、***存在过错。***、***在收取雷州四建公司支付的工程款后不积极施工，亦存在过错。一审判决综合双方当事人的过错程度、损失大小酌定***、***赔偿雷州四建公司150000元，处理正确，本院予以支持。 综上所述，雷州四建公司的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13709.04元，由雷州市第四建筑工程公司负担（雷州市第四建筑工程公司已缴交二审案件受理费13709.04元）。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二三年七月二十日 法官助理　*** 书 记 员　*** 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。