某某、某某电气有限公司劳动争议二审民事判决书

江苏省徐州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）苏03民终4191号 上诉人（原审原告）：***。 委托诉讼代理人：**，江苏义行律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，江苏义行律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：****电气有限公司，住所地徐州市铜山区珠江路、银山路东。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：汪新娟，江苏汇君律师事务所律师。 上诉人***、上诉人****电气有限公司（以下简称润泽电气）因劳动争议纠纷一案，均不服徐州市铜山区人民法院（2017）苏0312民初9525号民事判决。向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 上诉人***的上诉请求：撤销原审判决第二项，依法改判润泽电气支付拖欠***的提成款2575201元；一、二审诉讼费由润泽电气负担。事实及理由：一、一审判决认定双方之间的劳动合同书中无提成款的约定，属认定事实错误；二、一审判决认定***关于提成款的诉请超出了一年的仲裁时效，适用法律错误；三、润泽电气有责任提供其为***计算、发放提成款的证据，在润泽电气未能提供相应证据的的情况下，应当按照***的主张直接作出认定，而不应当驳回。 上诉人润泽电气答辩称：一、双方签订的劳动合同中并无关于提成的约定；二、***关于提成款的诉求已经超出了诉讼时效；三、***未提供双方之间关于提成款的约定，润泽电气无法承担举证责任。 上诉人润泽电气的上诉请求：撤销原审判决第一项，一、二审诉讼费由***负担。事实及理由：***长期无故旷工，属于严重违反公司劳动纪律的行为，润泽电气向***发出终止劳动合同通知书，符合法律和劳动合同的约定，润泽电气不应支付赔偿金和4月份的工资，而且原审判决按照月工资4322.9元的标准计算赔偿金也与事实不符。 上诉人***答辩称：***不存在旷工行为，润泽公司在原审庭审中没有向法庭提供任何可以证明***存在旷工行为的客观证据。润泽公司所称的离职管理制度也没有经过民主和公示程序，***本人从未见过，而且在解除之前也没有将解除事由告知工会，程序违法，润泽公司是因为不想支付***应得的提成款才将违法解除劳动合同的。关于工资、赔偿数额部分，原审认定事实清楚，适用法律正确。 ***向一审法院提出诉讼请求：判决润泽电气支付提成款2575201元、赔偿金61198.55元、2017年3月份工资2000元、4月份工资1200元，合计2639599.55元，诉讼费由润泽电气承担。 一审法院查明：2010年9月9日，***入职润泽电气工作。2010年12月1日，双方签订了无固定期限《劳动合同书》，该合同第五条记载***从事销售工作；第十七条约定***工资实行基本工资和绩效工资相结合的内部工资分配方法，以后根据内部工资分配办法调整其工资，绩效工资根据其工作业绩、劳动成果和实际贡献按照内部分配方法考核确定；第三十条、第三十一条、第三十四条分别约定了润泽电气可以解除合同及合同自行终止的情形。2017年4月18日，润泽电气向***发出《终止劳动合同通知书》，该通知记载终止原因系***2017年4月5日至4月12日未到公司上班，公司予以辞退处理。2017年4月20，***在《终止劳动合同通知书》签收回执上签名，双方终止劳动关系。 2017年10月19日，***以本案诉请事由将润泽电气诉至铜山区劳动人事争议仲裁委员会，因***无法按期提供相应证据，该委决定不予受理，***不服诉至一审法院。 一审法院认为，关于***2011年至2015年提成款2575201元的诉请。2010年12月1日，***入职时与润泽电气签订的《劳动合同书》内容清楚明确，内容和形式均不违反法律强制性规定，是双方当事人的真实意思表示，该合同书合法有效。合同中就***的工资构成明确约定实行基本工资和绩效工资相结合，绩效工资根据其工作业绩、劳动成果和实际贡献按照内部分配方法考核确定，关于提成款并无约定，也非***所述双方约定的工资是底薪加提成。***自认在职期间已领取部分提成款，其认为润泽电气仍欠部分提成款，表明***知道润泽电气少发其提成款。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，劳动争议案件的仲裁时效为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。***述称提成款属于劳动合同法中的工资报酬，不应受一年时效的限制。按***所述，即便是工资报酬，***在职期间已经知道润泽电气少发或扣发其认为应得的工资报酬，参照《江苏省高级人民法院劳动争议案件审理指南》劳动争议仲裁时效的相关规定，***主张2011年至2015年提成款的时效应适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，即时效仍为一年，润泽电气已过时效的辩解意见，予以采纳，故***的该项诉请，不予支持。 关于***2017年3月份工资2000元的诉请。润泽电气向法庭提供了2017年3月份工资表，***在工资表“实发工资836.25元”一栏后，有签名且当庭予以认可，***亦自认3月份已领取了1400元，***对3月份应发工资数额前后**不一，其诉称尚欠2000元没有依据，故认定***3月份工资为2236.25元且已领取；关于4月份工资，***在润泽电气工作期间，润泽电气对其进行了考勤，润泽电气应提供原始考勤加以证明***实际出勤情况，而润泽电气仅向法庭提供了对***1至4月份的考勤汇总表，该考勤汇总表记载润泽电气对***考勤至4月30日，双方4月20日即已解除劳动合同，该考勤显然不能真实反映***的出勤情况，不予采信。润泽电气认可***4月份截止到12日旷工7天，亦即4月12日前***出勤5天；4月13日至20日期间因润泽电气未能提供原始考勤，视为***正常出勤，故认定***4月份出勤为13天（5+8），润泽电气应支付***4月份13天工资。***以4月份工资2000元与润泽电气提供的3月份工资表中***的岗位工资2000元相符，故认定***4月份工资为2000元，***以此标准计算日工资为91.95元（2000÷21.75）要求润泽电气支付4月工资1195元（91.95×13），予以支持。润泽电气以***4月份整个月没出勤而扣发***4月份工资，与其辩称意见相互矛盾，不予采纳。 关于***要求赔偿金61198.55元的诉请。双方签订的劳动合同中就润泽电气解除与***的劳动合同、自行终止劳动合同的情形已作出详细约定，而润泽电气解除与***的劳动合同的原因是***2017年4月5日至4月12日未到公司上班，此解除原因并不属于合同中约定的解除或自行终止的情形；润泽电气辩解***严重违反公司规章制度，公司依据《劳动合同法》第三十九条的规定可以解除与***的劳动合同。据此规定可以得知，旷工并非是用人单位解除劳动合同的法定事由，且润泽电气没有证据证实其已将关于旷工的规定和处理结果以合法程序制定在单位的规章制度中，并向劳动者公示，润泽电气以此解除与***的劳动合同，即不符合法定的事由也不符合约定的事由，应认定为违法解除劳动合同，润泽电气辩解不应支持该项诉请的意见不予采纳。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条的规定，润泽电气应当按经济补偿标准的二倍支付***赔偿金。***依据润泽电气向其发放的工资明细计算其解除合同前12个月平均工资为4433.6元，润泽电气提出需要核实，但其后未向法庭提供***离职前12个月工资的原始证据，故对***提供的2016年4月至2017年2月份工资，予以认定；对2017年3月份工资***以3400元计算，与上述认定的3月份工资2236.25元不符，应以2236.25元重新计算出前12个月平均工资为4332.90元，***在润泽电气工作年限为6年7个月，润泽电气应依法支付***7个月工资的2倍，即60660.60元（7×4332.90×2）。综上，遂判决：一、****电气有限公司于本判决生效之日起十日内支付***违法解除劳动合同赔偿金60660.60元、4月份工资1195元，合计61855.60元；二、驳回***其他诉讼请求。 二审期间，润泽电气提交考勤表八张，以证明***经常无故旷工，其中2017年3月仅仅上班八天，4月份基本没有上班，***严重违反公司劳动纪律。***质证认为，公司对于销售人员是没有考勤的，报表生成时间是2018年2月4日，并非是解除之前的原始考勤记录，且该证据系润泽公司单方出具，我方不予认可。 二审查明事实与一审查明事实一致。 本案争议焦点：一、***主张的提成款是否应当得到支持；二、润泽公司是否违法解除与***之间的劳动合同。如果是违法解除，是否应当向***支付赔偿金和4月份的工资，及一审判决计算赔偿金的标准是否适当。 本院认为，一、关于***主张的提成款是否应当得到支持的问题。 《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第四款规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。根据上述规定可知，除因拖欠劳动报酬发生争议的以外，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中，***主***工资争议的仲裁时效，应当适用自用人单位书面明示拒绝支付劳动者工资之日起计算一年的规定。对此，本院认为，克扣工资与拖欠劳动报酬并非同一概念，二者在时效问题上并不相同。克扣工资是指用人单位无正当理由扣减劳动者应得的工资，双方对工资发放的数额存有异议；而拖欠劳动报酬则是指用人单位无正当理由超过规定和约定的付薪时间未支付劳动者工资报酬，用人单位与劳动者双方对劳动者应获得的劳动报酬的具体数额并无异议。本案中，***自认在职期间已领取部分提成款，其认为润泽电气仍欠部分提成款，此表明双方之间争议的是***应当获取的劳动报酬的具体数额；同时，根据双方之间劳动合同的约定，***所主张的提成款应当根据其工作业绩、劳动成果和实际贡献按照内部分配方法考核确定，提成款的具体数额并不确定。因此，双方之间的争议应为克扣工资争议，而非拖欠劳动报酬争议，故本案纠纷的仲裁时效仍然应当适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，而不应当适用该条第四款的规定，即本案劳动争议的仲裁时效期间为一年，仲裁时效期间从***知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。***的上诉主张混淆了拖欠劳动报酬与克扣工资的区别，本院不予采纳。 二、关于润泽公司是否违法解除与***之间的劳动合同，是否应当向***支付赔偿金和4月份的工资，及一审法院计算赔偿金的标准是否适当的问题。 润泽公司主张其解除与***之间劳动合同的依据在于***经常无故旷工，严重违反公司劳动纪律。对此，本院认为，无故旷工与严重违反公司劳动纪律并不等同，无故旷工是否构成严重违反公司劳动纪律，应当根据劳动合同的约定、合法有效的用人单位的规章制度予以认定。本案中，润泽电气并未提供证据证实其已将关于旷工及其处罚后果的规定以合法程序制定在单位的规章制度中，并向劳动者进行了公示。因此，润泽电气以***经常无故旷工为由，认定***严重违反公司劳动纪律，并据此解除与***的劳动合同，依据不足，其解除与***的劳动合同应认定为违法解除劳动合同，应当向***支付违法解除劳动合同赔偿金。 润泽电气还主张一审法院计算赔偿金的标准4322.9元与事实不符，对此，根据《江苏省工资支付条例》第五十一条的规定，用人单位对工资支付承担举证责任；用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据直接作出认定。本案中，除2017年3月份的工资表外，润泽电气未能提供***解除劳动合同前12个月其他月份工资的原始证据，故***2016年4月至2017年2月份的工资应当按照***提供的工资数额及其他有关证据作出认定，***2017年3月份的工资应当依据润泽电气提供的工资表有关“实发工资836.25元”的记载和***有**“3月份已领取了1400元”的自认予以认定。据此，一审判决计算除***解除劳动合同前的12个月平均工资为4332.90元，并将其作为计算赔偿金的标准，并无不当。 另外，润泽电气还主张不应向***支付2017年4月份的工资，因该月***并非整月未出勤，且润泽电气提供的考勤记录与其自认和**相互矛盾，故一审判决根据举证责任的分配规则，结合润泽电气的自认等情况，认定***4月份出勤为13天，并判令润泽公司支付4月份的工资，亦无不妥。 综上，上诉人******电气的上诉请求均不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审判长　祝　杰 审判员　程晓嫚 审判员　*** 二〇一八年八月三十日 书记员　苗　鑫