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上诉人（原审被告）上海互联远程医学网络系统有限公司，住所地上海市黄浦路99号上海滩国际大厦1305室。
法定代表人毕仁海，董事长。
委托代理人史国庆，该公司职员。
委托代理人陈玉霞，上海市光大律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）上海英浩科技有限公司，住所地上海市江宁路958号。
法定代表人陆长生，董事长。
委托代理人项志卫，上海市金浦律师事务所律师。
委托代理人吴?静，上海市金浦律师事务所律师。
上诉人上海互联远程医学网络系统有限公司（以下简称远程公司）因服务合同咨询费纠纷一案，不服上海市长宁区人民法院（2002）长民二（商）初字第408号民事判决，向本院提起上诉。本院2004年6月28日立案受理后，依法组成合议庭，于同年7月8日公开开庭进行了审理。上诉人远程公司的委托代理人史国庆、陈玉霞，被上诉人上海英浩科技有限公司（以下简称英浩公司）的委托代理人项志卫到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2000年11月16日，英浩公司与远程公司签订咨询服务合同一份，约定英浩公司向远程公司提供与电子商务企业及合资企业有关的在企业运营、企业融资、企业资源管理领域内的咨询服务；期限二年，自2000年12月1日至2002年11月30日止；咨询服务费：第一年（从2000年12月1日起）为每月人民币16,800元（以下币种均为人民币），第二年（从2001年11月16日起）每月25,000元；付款方式为按月支付，不得迟于每月最后一个工作日。2000年11月16日至2000年11月30日的费用按实际服务时间计算，即8,000元。如一方违约或在有效期限内要求解除合同的，应当提前一个月书面通知对方并偿付相当于二个月咨询费的违约金。同日，双方签订合同附则，约定咨询服务合同和本附则以及远程公司与吴昊另行签订的聘用协议的有效期是一致的；英浩公司负责推荐吴昊在远程公司处工作（另签聘用协议），如吴昊自动离职、辞职或因其本人原因中止与远程公司聘用关系，远程公司有权同时终止聘用协议和咨询服务合同而不需要承担任何费用，反之则远程公司承担违约责任。合同签订后，英浩公司按约推荐吴昊在远程公司处工作，以履行咨询服务合同的义务。远程公司聘用吴昊担任其公司运作总监，同时双方另行签订了聘用协议。自2000年11月至2001年9月，远程公司向吴昊指定的帐户按约支付英浩公司咨询服务费和吴昊的劳务费，英浩公司对此无异议，并表示远程公司给付的咨询费已全部收到。2001年11月9日，吴昊离开远程公司后，英浩公司未再向远程公司推荐其他人员，远程公司亦未再向英浩公司支付咨询服务费。吴昊与远程公司的劳动争议纠纷，经仲裁和法院一、二审审理，已经得到了处理。判决确定远程公司应当给付吴昊至2001年11月9日的工资。经工商调查，英浩公司于1999年1月29日经登记设立，企业注册资本为50万元，由吴建诗和吴昊共同出资，吴昊出资20万元，法定代表人为吴建诗。2000年3月，由上海润基科技发展有限公司追加投资75万元，法定代表人变更为陆长生。
原审法院认为，英浩公司与远程公司签订的咨询服务合同及附则合法有效，双方应按约履行。双方之间的合同通过英浩公司推荐管理人员为远程公司服务而得以履行，但英浩公司在其推荐人员于2001年11月9日离职后，未再向远程公司提供合同约定的咨询服务，远程公司亦未要求英浩公司继续履行合同，双方实际终止了合同的履行。远程公司在给付英浩公司2001年9月的咨询费后，没有在合同约定的期限内给付2001年9月至合同实际终止期间的咨询费，远程公司的行为已构成违约。远程公司应当给付英浩公司该期间的咨询费计21,848元〖16,800×1月＋（16,800元/30天×9天）〗。远程公司除应给付英浩公司咨询费外，还应按约承担违约责任。英浩公司要求远程公司支付至2002年1月的咨询费依据不足，不予支持。英浩公司要求按第二年咨询费计算违约金依据不足，亦不予支持。远程公司要求英浩公司返还咨询费的反诉请求，因其未交纳诉讼费，故不予处理。远程公司提出双方之间实为将吴昊的部分工资以咨询费形式支付给英浩公司，双方不存在咨询服务关系的辩称意见证据不足，不予采信。遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决：一、远程公司给付英浩公司咨询费21,848元；二、远程公司偿付英浩公司违约金33,600元；三、英浩公司其他诉讼请求不予支持。案件受理费4,514元，由英浩公司负担2,843.82元，远程公司负担1,670.18元。
一审判决后，远程公司不服，向本院提起上诉称：1、原审法院判令其支付咨询费21,848元属计算有误，应该是21,840元。2、2001年9月以前均是英浩公司先提供发票，远程公司再支付咨询费，双方已形成惯例。现远程公司未给付2001年10月至11月9日的咨询费是因为英浩公司未开具发票，而不应认定为远程公司违约。英浩公司推荐的工作人员吴昊系自动离职，根据双方协议约定，远程公司有权终止合同而不需承担任何费用。因此，远程公司没有任何违约行为，原审法院判决其承担违约责任无事实和法律依据。故请求二审法院撤销原判，改判远程公司向英浩公司支付咨询费21,840元。
英浩公司辩称，不存在远程公司所称的收到发票再付款的所谓惯例，远程公司未按约支付咨询费构成违约。同时，吴昊不是自动离职，而是因为远程公司的原因才离开，这从吴昊与远程公司的劳动争议案件中，远程公司自愿补偿吴昊25,000元可以看出，远程公司是有过错的，因此，远程公司构成违约，应当按约支付违约金。故请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明：原审法院查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，（一）根据查明事实，远程公司尚欠英浩公司2001年10月至2001年11月9日的咨询费，按合同约定计算应为21,840元〖16,800元×1月＋（16,800元/30天×9天）〗。原审法院认定远程公司应当支付21,848元咨询费属计算有误，本院予以纠正。（二）双方咨询服务合同的终止始于2001年11月9日英浩公司推荐的管理人员吴昊的离职，而在吴昊与远程公司的劳动争议纠纷案中，相关生效的法律文书并未明确认定吴昊离职系远程公司的过错，故根据双方之间的咨询服务合同和附则以及远程公司与吴昊签订的聘用协议，远程公司有权终止咨询服务合同，即对于本案合同的终止远程公司不存在违约。根据双方合同，远程公司应当按月支付咨询费，时间不迟于每月最后一个工作日。远程公司提出双方已形成惯例，由英浩公司先开具发票其再付款，现英浩公司未开具2001年10月和11月的发票，所以其未付款不构成违约。而英浩公司不认可双方之间存在远程公司所称的惯例。本院认为，虽然双方在履行合同过程中，一直是由英浩公司先开具发票，远程公司再付款，但双方从未表示过以上述做法变更合同约定的付款方式和期限，英浩公司也不确认该做法可以作为双方之间的一种交易习惯，因此，在合同约定仍然有效的情况下，远程公司应该严格按合同约定的结算方式和期限履行付款义务。现远程公司未按约支付咨询费构成违约，其应当承担相应的违约责任。根据合同约定，违约方应赔偿对方相当于两个月咨询费的损失，即33,600元。远程公司认为其拖欠咨询费不构成违约的上诉理由无事实和法律依据，本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第三项、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决如下：
一、维持上海市长宁区人民法院（2002）长民二（商）初字第408号民事判决第二、三项；
二、变更上海市长宁区人民法院（2002）长民二（商）初字第408号民事判决第一项为：上诉人上海互联远程医学网络系统有限公司应于本判决生效之日起十日内给付被上诉人上海英浩科技有限公司咨询服务费人民币21,840元。
本案一审案件受理费人民币4,514元，由上诉人上海互联远程医学网络系统有限公司负担人民币1,666元，被上诉人上海英浩科技有限公司负担人民币2,848元。本案二审案件受理费人民币4,514元,由上诉人上海互联远程医学网络系统有限公司负担。
本判决为终审判决。
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