浙江万里建设工程有限公司、浙江翼真汽车有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省金华市中级人民法院 民事判决书 （2023）浙07民终2680号 上诉人（原审原告、反诉被告）：A公司。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***、***。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：B公司。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***、***。 上诉人A公司因与被上诉人B公司建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2023）浙0782民初10002号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 A公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持A公司的诉讼请求，驳回B公司的诉讼请求；或依法发回重审。事实与理由：一审判决认定事实部分错误；判决缺乏事实依据，违背招标文件和施工合同、施工图等的约定，违反法律规定。一、“YW-GCB-SZ-019号工程变更单”所指的厂区和生活区之间的区域属于二期施工范围，根据招标文件、施工合同以及施工图，明确不属于A公司承包施工范围和内容。一审判决依据“YW-GCB-SZ-019号工程变更单”将不属于施工合同承包范围的项目从合同总价中扣除，属于事实认定错误，违背招标文件和施工合同的约定，也违反法律规定。（一）涉案工程为固定总价包干。依据《招标文件》，投标人按施工图纸编制报价，招标人提供招标工程量清单。如招标人提供的招标工程量清单存在错误，依据《招标文件》、《施工合同》以及《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013），应由招标人承担招标工程量清单错误的责任，不应扣减工程价款。一审判决违反合同约定和法律规定。1、招标文件明确投标人按照工程施工图编制报价。B公司在其发布的招标文件第三节二“投标报价”中要求：投标人应按图纸要求编写工程预算。本次报价按施工图计算，中标价作为合同价一次性包干不予调整（除非设计变更）。2、招标文件第三节第二部分明确：投标人应按图纸要求编制工程预算，且本次报价按施工图计算，中标价作为合同价一次性包干不予调整（除非设计变更）。在投标报价依据中规定：（1）招标人提供工程量清单。（2）预算编制说明中：投标人根据图纸及工程量清单进行投标报价。投标单位中标后不得再以任何形式提出以上的工程量变更（除设计变更外）要求，所有风险均被视为已综合考虑在其他项目的报价内，不再变更工程量，对漏报单价和总价的项目也被视为其已综合考虑在其他项目的报价内，投标人承担报价的所有风险。3、根据招标文件明确报价依据是《建设工程工程量清单计价规范》GB50500-2013。根据该规范公告，4.1.2为强制性条文，必须严格执行。4.1.2规定：招标工程量清单必须作为招标文件的组成部分，其准确性、完整性应由招标人负责。因此，在A公司已经依照图纸完成施工内容且竣工交付后，B公司没有任何理由和依据再以清单错误为由扣减工程价款。在招标文件第七节四“投标报价”中的约定与上述内容相同。综上，涉案工程为固定总价包干合同，承包人按图纸施工并交付工作成果，发包人应按约定支付工程价款。“YW-GCB-SZ-019号工程变更单”取消的不是涉案承包合同约定的施工内容，没有任何理由依此从工程价款中扣减。一审判决违反招标文件、施工合同以及施工图的规定，违反了《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）的规定。一审判决认定事实错误，判决没有事实和法律依据。（二）涉案工程施工范围和内容根据招标文件和施工合同、施工图纸确定。厂区和生活区之间的区域不属于A公司的施工范围和内容。根据施工图标明，该区域是成品车停放场和KD库、物流库区域，施工图明确表明该区域属于物流中心（二期）施工范围（明确标明延后施工）。招标文件、施工合同和施工图均不包含该区域，不属于A公司承包施工范围。一审判决依据B公司出具的“YW-GCB-SZ-019号工程变更单”，将不属于A公司承包施工范围的部分从工程总价中予以扣减属于事实认定错误，缺乏事实依据，不符合施工合同约定。1、招标文件的招标范围明确不包括B公司的“YW-GCB-SZ-019号工程变更单”所指的区域。招标文件第一部分综合说明1“工程综合说明”的“招标内容”没有包括“YW-GCB-SZ-019号工程变更单”所指的施工部分。2“招标范围”也没有“YW-GCB-SZ-019号工程变更单”。招标方发布的“招标公告”2.2招标范围没有包括“YW-GCB-SZ-019号工程变更单”所指的二期施工范围。2、施工合同约定的施工范围明确“YW-GCB-SZ-019号工程变更单”所指的区域不包括在承包施工范围之内。施工合同第一部分“协议书”一、“工程概况”“工程内容”没有包括“YW-GCB-SZ-019号工程变更单”所指的二期的区域。在施工合同第三部分“专用条款”七.2“合同款支付的方式和时间”里面，没有“YW-GCB-SZ-019号工程变更单”所指区域的工程款支付内容。3、B公司提供的施工图明确A公司承包施工范围不包括“YW-GCB-SZ-019号工程变更单”所指的区域（详见施工图）。施工图明确该区域为二期施工范围，属于延后建设范围。因此“YW-GCB-SZ-019号工程变更单”所谓取消的内容，不属于A公司承包范围和施工内容，一审判决将此部分工程项目从总价款中扣减，系认定事实错误，违背招标文件和施工合同的约定。（三）“YW-GCB-SZ-019号工程变更单”是B公司在施工竣工后单方发出的文件，且该份变更单经过篡改伪造，A公司从未承认过该份变更单。该变更单对A公司不发生法律效力，更不应作为扣减工程款的依据。根据《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）9.1.3规定：出现合同价款调减事项后14天，发包人应向承包人提交合同价款调增报告并附上相关资料，发包人在14天内未提交合同价款调减报告的，应视为发包人对该事项不存在调整价款请求。根据上述规定，一审判决不符合规定。（四）鉴定机构的鉴定意见不能证明招标工程量清单中43043平方米就是“YW-GCB-SZ-019号工程变更单”所指的区域。鉴定机构在“和兴造价（2022）012号鉴定意见书中明确说明：招标范围对此区域（物流中心二期）未作清晰说明。在庭审中鉴定人明确，如果没有明确说明，仅凭工程量清单，不能确定“YW-GCB-SZ-019号工程变更单所谓取消的内容就是二期物流中心。对于原清单编制单位浙江新诚信工程咨询有限公司提供的工程量清单计算稿及说明，显然不能作为依据。首先，新诚信公司提交的该计算稿无法证明就是原计算稿。在“情况说明”中承认：“由于涉案工程为2017年项目，距今时间较长，且我单位人员变动，因此无法提供完整的计算资料，现提供案涉工程计算稿与对应图纸并进行以下解释”。因此该计算稿是在本案成讼后依据图纸编制的，不是原计算稿，不能作为鉴定依据。其次，新诚信公司作为原清单编制单位，存在因清单编制错误而承担责任的可能，与本案存在利害关系。再其次，A公司已经提出该计算稿不能作为鉴定依据的意见，但鉴定机构未予采纳。也未提交法庭质证。因此不能依据该计算稿就确定物流中心（二期）的工程量已包含在工程量清单中。（五）一审判决认为“YW-GCB-SZ-019号工程变更单系A公司施工范围的认定错误还在于：1、“YW-GCB-SZ-019”号工程变更单的工程量不论是否包含在工程量清单内，均不是A公司的施工内容。A公司不可能超出施工图进行施工。2、“YW-GCB-SZ-019”号工程变更单是B公司为了掩盖其工程量清单编制错误而伪造的。该工程变更单系由B公司在工程竣工后出具，且第一次提交时没有其公司**，编号为“YW-GCB-SZ-018号”，不仅与其前一份变更单重号，且注明的日期早于前一份日期。B公司的019号变更单显然是为了掩盖其招标工程量清单而虚构伪造。综上，作为承包方，按照图纸施工并交付工作成果即履行完毕合同义务。一审判决以“YW-GCB-SZ-019号工程变更单为依据扣减工程价款违反招标文件、施工合同的约定，认定事实错误且没有依据，如此判决也违反了《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）的规定。二、B公司单方出具的15份工程变更单，不能作为扣减工程款的依据。一审将该部分项目价款从固定总价中扣减认定事实错误，违反招标文件、施工合同的约定，违反法律法规的规定。1、涉案工程是固定总价包干合同，招标文件和施工合同多处明确涉案工程为固定总价包干合同，中标价一次性包干不予调整（除非设计变更）。承包人包工包料施工。因此未经双方协商一致发包方无权单方取消施工范围内的项目。发包方取消承包合同内的项目或将取消项目再转包给他人施工的行为，都是违约行为。B公司应当承担补偿责任。2、《施工合同》第九条是对设计变更的约定，不是对取消总价内的项目的约定。合同第九条内容是指设计变更。而A公司提交的15份变更单，是对合同内容进行的变更，实质是对施工内容进行的取消，而不是对设计进行的变更。两者是完全不同的概念。发包人无权单方面对施工合同的内容和范围进行取消。3、B公司单方以工程量变更单的方式取消施工范围内的项目违反了原合同法第七十七条、民法典第五百四十三条的规定。根据上述法律规定，合同的变更应经双方协商一致。而B公司单方提出的变更，并未经双方协商一致。对于取消的内容，对A公司不发生法律效力。B公司的变更应当视为B公司自愿免除A公司的义务，无权要求调整工程价款。一审判决从固定总价中扣减该部分工程款违背合同约定和法律规定。4、鉴定机构的鉴定意见书对部分变更单的内容超范围进行鉴定，鉴定程序不当。工程变更单“YW-GCB-SZ-006号”的内容是成品车间停车场、车身涂装之间道路停止施工，但事实是该部分内容除路面未摊铺，路面底下基础及管道部分A公司实际已经施工。但鉴定机构将A公司已经完成的部分也做了扣减，鉴定意见是错误的。同时鉴定人擅自扩大鉴定范围，将变更单范围外的周转区、待发区、成品车停车棚、成品车停车场等列入鉴定范围，明显是超范围鉴定，其鉴定结果无效。三、一审判决没有正确适用法律。本案系在施工合同订立后B公司未经协商单方面变更合同内容以及因其清单不准确产生的问题。根据合同法第七十七条“当事人协商一致，可以变更合同”以及第七十八条“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更”的规定，应认定B公司单方面变更合同的行为无效。但一审判决未正确适用该法律规定。同时本案纠纷系因B公司未全面履行合同义务所致，依据合同法第六十条规定，也应当判决由B公司承担合同责任。对于因清单错误产生的问题，一审判决未适用《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）的规定明确各方责任，一审判决结果错误。依法成立的合同具有法律约束力。本案双方均应依约履行合同义务。在产生争议时应当依据合同约定认定事实，确定各方责任。但一审判决不考虑招标文件、施工合同以及施工图纸等，未全面查清事实，认定事实错误，判决违反合同法的基本原则。综上，一审判决认定事实错误，判决没有按照合同约定和招标文件、施工图作出，违背了合同约定，违反法律规定。四、一审法院未依照A公司的申请向B公司调取或者责令B公司提交由其控制的、与案件基本事实有关的关键证据，严重违反法定程序，影响本案的正确审理。本案A公司与B公司之间的主要争议在于案涉工程变更单所记载内容的实际施工及完成情况。对此，在施工过程中所形成的工程技术资料（包括工程竣工图、施工日记、监理日记、竣工验收资料等）可以全面真实地反映案涉工程以及本案双方当事人所争议内容的实际施工及完成情况。但上述工程技术资料在案涉工程竣工验收前，A公司已经按照施工合同的约定全部移交给被上诉人保管和使用，B公司亦在原审中自认案涉工程于2019年11月16日完成竣工验收。既然B公司已对案涉工程进行了验收，显然与案涉工程相关的工程技术资料就在B公司处。故为了便于查清本案事实，解决双方之间的主要争议，A公司在一审中曾先后两次申请一审法院向B公司调取由其控制和持有的案涉工程技术资料，或者要求B公司自行提供上述材料。但一审法院对A公司的申请均未予准许，使得认定本案基本事实的关键证据未能在法庭上出示，进而影响了案件基本事实的认定，存在程序违法的情形。五、一审法院将属于法律事实的认定问题委托鉴定机构进行鉴定，不仅严重违反法定程序，亦导致案件基本事实认定错误。一审法院根据B公司的申请，委托鉴定机构对案涉工程工程量的增减及相应造价进行鉴定，但根据该份鉴定意见书【和兴造价鉴（2022）012号】的记载，“鉴定内容”中却还包含有“其中日期为义2019年9月23日取消43043平方米轻型砼路面的工程变更单，因双方有争议，在工程造价鉴定的同时应明确变更的内容是否为双方原合同约定的施工内容”这一鉴定内容。即一审法院在委托鉴定机构对案涉工程工程量变化的造价进行鉴定的同时，还将本案双方当事人之间争议的关键内容，即2019年9月23日取消43043平方米轻型砼路面的施工内容是否属于本案施工合同约定的施工范围这一事项一并进行了委托鉴定。但上述事项显然是属于法律事实认定的范畴，是需要一审法院依据在案证据进行认证分析后才能得出的案件事实问题，而并不属于鉴定机构造价鉴定的专业问题。故本案鉴定机构对上述法律事实问题出具鉴定意见，系对非专业问题进行法律评价，存在以鉴代审的情形。六、B公司在原审中提交的“YW-GCB-SZ-019”号工程变更单存在事后伪造的嫌疑，不能作为鉴定的依据，更不能作为认定案件事实的依据。本案中的所有工程变更单是B公司作为己方证据在一审中提交，其中所谓的“YW-GCB-SZ-019”号工程变更单涉及的变更内容为“取消43043平方米轻型砼路面”。但在A公司收到的证据副本中，涉及这一变更内容的工程变更单却出现了两份，一份在B公司作为原告提起诉讼材料中，编号为“YW-GCB-SZ-018”，监理单位加盖的是“技术专用章”，建设单位栏内既没有“基地总指挥”的签字，也没有建设单位的**；而另外一份工程变更单，则在B公司作为被告（反诉原告）提交的诉讼材料中，编号被人为地改动成“YW-GCB-SZ-019”，监理单位栏加盖的是公章，建设单位栏内则有“基地总指挥”的签字和建设单位的**。对同一变更内容却出现了两份形式不一样的工程变更单，对照这两份工程变更单以及其他15份工程变更单的形式，B公司在原审中提交的“YW-GCB-SZ-019”号工程变更单编号的错误、**，签字**的随意与混乱，与其他工程变更单的正式、规范形成了鲜明的反差。鉴于诸多有违常理和施工惯例的情形，有理由相信该份“YW-GCB-SZ-019号工程变更单并非是在案涉工程施工过程中通过正常、正规的途径形成，而是为了达到某种目的在事后伪造出来。结合本案案件事实，B公司系为了掩盖其招标工程量错误而虚构伪造了这一工程变更单，显然不具有真实性，不能作为鉴定的依据，更不能作为认定案件事实的依据。七、因B公司在本案原审中涉嫌伪造证据并对此作虚假陈述，严重妨害了正常的司法秩序，如情况属实，应对B公司给予相应的惩处。若涉嫌虚假诉讼等刑事犯罪的，还应当追究相关责任人的刑事责任。 B公司答辩称：一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回A公司的上诉请求，维持一审判决。一、针对A公司的第一点上诉理由，一审法院认定双方争议的“YW-GCB-SZ-019号工程变更单”取消的43043平方米轻型砼路面属于A公司的施工内容，以及包含“YW-GCB-SZ-019号工程变更单”在内的16份工程变更单总计核减工程造价17148485.00元，完全正确。（一）关于16份工程变更单的证明力的问题：在案件审理过程中，一审法院委托鉴定机构对案涉工程工程量的增减及相应造价进行鉴定，在鉴定前，16份工程变更单均已经双方质证并由双方确认作为委托鉴定事项的鉴定依据，且鉴定已经按法律规定完成，在此过程中A公司从未提出过异议，因此，一审法院认定该16份工程变更单的证明力是完全正确的。A公司在鉴定后提出“YW-GCB-SZ-019号工程变更单”经篡改伪造，但未提供有效证据证明，是明显违背诚实信用原则、浪费司法资源的行为。（二）关于“YW-GCB-SZ-019号工程变更单”取消的43043平方米轻型砼路面是否属于A公司的施工内容的问题：1、基于鉴定时双方确认的16份工程变更单，一审法院委托鉴定机构进行鉴定。据此，鉴定机构浙江和兴工程造价咨询有限公司出具了《***乌新能源汽车研发生产项目“室外市政配套工程”工程量增减及相应的造价鉴定意见书》（和兴造价鉴（2022）012号），该份鉴定意见的出具符合法律规定，一审法院予以采信是完全正确的。针对双方有争议的“YW-GCB-SZ-019号工程变更单”取消的43043平方米轻型砼路面是否属于施工内容，鉴定机构依据原工程量清单编制单位提供的工程量清单计算稿，经核对确认计算稿中轻型混凝土的工程量与工程量清单中工程量一致，并在出庭时表明工程量清单计算稿无法编造，确认了工程量清单包括取消的43043平方米轻型砼路面。在投标过程中，A公司制作招标工程量清单，B公司根据该工程量清单填报价格，均符合《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013），因此所涉“YW-GCB-SZ-019号工程变更单”争议部分已经编制在B公司招标工程量清单范围内，而工程量清单范围显然属于施工合同约定的施工内容，现该争议部分经鉴定机构鉴定未施工，应在工程造价中予以扣除，一审法院的认定正确。2、至于A公司提出的，工程计算稿不是原计算稿，不能作为鉴定依据，是完全错误的，工程量编制单位说明只是无法提供完整的计算资料，但已经提供了计算稿和对应的图纸，且鉴定人员当庭已经明确工程量计算稿是通过CAD图纸框算的，不可能画出两次一模一样的框算辅助线，而CAD图纸框算的工程量与计算稿计算是完全一致的，且图纸形成时间也在2017年，也就是说不存在任何造假可能，因此一审法院采信是完全正确的。该证据是直接由第三方工程量编制单位交给法院，法院也交A公司进行质证（在原调解程序中，A公司的代理人**于2022年11月14日对该份证据专门发表质证意见），而A公司却说未经质证，明显与事实不符，A公司的上诉理由违背诚实信用原则。因此，A公司认为“YW-GCB-SZ-019号工程变更单”所指内容不属于施工合同承包范围的理由不能成立，一审法院认定其属于施工合同的施工内容是完全正确的。二、针对A公司的第二点理由，一审法院认定15份工程变更单作为扣减工程款的依据并在固定总价中扣除是完全正确的：1、针对15份工程变更单的证明效力，在上述第一条第1点已经论述。2、关于本案B公司对工程总价是否有权调整的问题：案涉施工合同虽为固定总价合同，但法律并未禁止固定总价进行调整。双方在施工合同中已经明确约定了“按实结算”以及第九条明确的工程变更及价款调整的条款，显然A公司同意接受设计变更，且A公司在起诉时提交的证据材料“结算书”中对于除“YW-GCB-SZ-019号工程变更单”以外双方没有争议的15份工程变更单涉及的工程价款增减自行予以结算，双方也同意以16工程变更单对工程量的增减及造价提交鉴定机构鉴定，故B公司有权进行工程设计变更，且应当根据合同约定对工程变更调整工程造价。发生工程变更，工程量和工程造价本身就会有增减，现在A公司因为鉴定意见出具后，最终工程价款减少，就又认为本案系固定总价合同，固定总价不得调整，但第二次对设计变更单以及材料调差部分的增加，却又未提出任何异议，A公司对于对自己不利的部分予以否认，对有利的部分又作出相矛盾的陈述，都是不诚信的行为。3、A公司认为鉴定意见书对部分变更单的内容超范围进行鉴定，鉴定程序不当的说法错误，鉴定人员在鉴定时已经就工程变更单对应的施工方法、内容、范围等向双方进行了确认，鉴定人员确认以后才审定的工程量，A公司现在又认为超范围鉴定，企图推翻自己已经认可过的事实，这是完全不符合民事诉讼法诚信原则的。三、针对A公司的补充事实和理由，也完全错误。1、在案涉项目中，A公司拒不配合提交完整竣工资料，至今也没有向B公司移交过任何工程资料，拒不配合结算，B公司多次发函催促，但A公司仍然不予配合，严重影响B公司整个工程项目的按期推进，B公司为解决纠纷最终无奈向义乌法院提起诉讼，后为定纷止争，义乌法院责令A公司如果认为仍存在欠付工程款的，在一定期限内提起诉讼，最终本案案涉项目的相关争议在A公司起诉案件中一并解决。截至目前，A公司未提交任何证据证明已经向B公司移交合同约定的工程技术资料，反而要求B公司提供该等资料，是不诚信的行为。2、针对43043平方米轻型砼路面的施工内容是否属于本案施工合同约定的施工范围，鉴定机构认为属于双方争议部分，其鉴定意见供法院参考，并未直接作出争议部分包含在合同范围内以及工程款项应当予以扣减的认定或责任分配；同时一审法院于判决书第25-26页进行了详细的事实认定，认为结合鉴定意见和施工合同约定，该取消的争议部分属于B公司施工内容，因此予以扣减。因此鉴定机构出具的鉴定意见以及一审法院的事实认定均符合法律规定，并不存在以鉴代审的情形。3、关于“YW-GCB-SZ-019”工程变更单的真实性问题，B公司已经在一审审理时出示相应原件，并经A公司质证认可，作为鉴定材料交鉴定机构进行鉴定，在鉴定过程中A公司也从未提出过任何异议，一审法院确认该工程变更单的真实性完全正确。综上所述，A公司的上诉理由均不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回A公司的上诉请求。 A公司向一审法院起诉请求：判令B公司立即支付工程价款15917619.5元，逾期支付进度款利息447436元（按银行一年期贷款年利率4.75%计算，详见利息计算清单）（以上工程款、利息合计16365055.5元），并自2022年1月28日起以未付款为基数按年利率4.75%计算逾期付款利息至工程款付清之日；二、判令A公司对涉案工程项目享有优先受偿权。一审庭审中，A公司变更之后利息自2022年3月2日起算。 B公司向一审法院反诉请求：判令A公司返还B公司超额支付的工程款2371483.18元。 一审法院认定事实：B公司原名为C公司，于2022年8月23日变更登记。2018年1月，A公司（承包人）与原C公司（发包人）签订***乌新能源汽车研发生产项目（室外市政配套工程）施工合同一份，约定：工程内容包含道路（混凝土和沥青、侧石、**等）、临时施工道路拆除（凿除、清运）、人行道、铺装、篮球场（包含篮球架）、试车跑道、员工停车场、成品车停车场、给排水（土石方开挖、回填、给水、雨污废水管网、雨水收集井、成品化粪池、成品玻璃钢隔油池、***、阀门、连接到市政管网）、路灯（基础、灯、杆、线及配电箱、时间控制器）、电力管预埋（不包含管廊及桥架）、弱电管预埋（包含预埋管、***）、生活区3台箱变设备基础（包含接地）、2#食堂内高压配电室内设备基础（包含接地），结合本项目地质地貌特征，石方占总开挖量约70%（详见雨污水与地形关系图），结算时按实调整，包含施工蓝图、招标范围及工程量清单范围的所有内容。承包范围为施工蓝图、招标范围及工程量清单范围的全部工程，包括但不限于合同履行中所需的一切工作和所需劳务及配合，无论此等工作是否列明于本合同文件中。承包方式为施工蓝图结合招标范围及清单范围总价包干，承包人对上述范围内的工程实行包工包料、包工期、包质量、包安全文明施工、包验收、闭口包干全过程承包。本工程合同总价为人民币伍仟玖佰叁拾万元整【59300000.00】。本工程采用施工蓝图结合招标范围及清单范围总价包干，除专用条款另有约定外，综合单价和包干总价不再调整。工程款支付方式为：…全部工程量完成并经初验收合格后，15个工作日内支付至合同价款的80%；竣工资料备案完毕，工程结算经审计完成后，15个工作日内付至结算价的95%；余款5%作为工程质量保修金，质量保修金：如项目在竣工验收后2年内无质量问题的，待2年期满后一个月内一次性支付；如验收后出现质量问题的，待返修验收合格满2年后一个月内支付。工程变更：发包人有权根据需要随时提出工程设计变更，承包人必须接受；如造成返工等损失的，经监理工程师和发包人确认，补偿承包人的直接经济损失；所有设计变更必须经发包人确认并加盖公章后有效（具体变更费用按上述第七条执行）。设计变更的结算依据：A.工程设计的变更须经设计单位签发联系单，经发包人、监理工程师审核认可后才能变更。B.在工程量清单中有相同项目的，单价套用投标时的相同项目下浮后的单价计算……合同还约定了双方其他权利义务事宜。后A公司进行施工，施工过程中，形成16份工程变更单及12份设计变更单，涉案工程于2019年11月26日进行了工程竣工预验收，预验收发现的问题于2020年1月13日整改完成。本案审理过程中，经B公司申请，双方同意以16份工程变更单内容为准对涉案工程工程量增减及相应造价进行鉴定，依据鉴定意见及上文认定，因此造成的工程造价应核减17148485元，B公司垫付鉴定费125000元；经A公司申请，双方同意以12份设计变更单内容为准对涉案工程因设计变更造成的工程价款变动金额进行鉴定，同时按合同约定对主要材料调差金额进行鉴定，依据鉴定意见及上文认定，因此应增加工程价款1637591元，A公司垫付鉴定费20475元及鉴定人出庭费用1600元。另查明，B公司至今已实际支付的工程款数额为45425145.41元（其中2019年11月26日前实际付款数额为35350745.41元，不含扣减的履约保证金及其他费用，A公司自认此时已付款数额为37150744.78元），该工程中应由A公司承担的其他款项包括电缆费用30万元、水电费68843.77元、消防水管检测费3000元，以上合计371843.77元。A公司缴纳的80万元履约保证金已另行退还。 一审法院认为，涉案工程原合同价款为59300000元，依据上文认定的金额，工程施工过程中，因工程变更应核减工程款17148485元，因设计变更及材料调差应增加工程价款1637591元，应由B公司承担的工程中其他款项为371843.77元，据此B公司应付工程款为（59300000-17148485+1637591-371843.77）元=43417262.23元。现B公司实际已支付工程款数额为45425145.41元，已超出应付工程款2007883.18元，故A公司主张B公司另行支付工程款15917619.5元、自2022年3月2日起以此为基数按年利率4.75%计付逾期利息及对涉案工程享有优先受偿权的诉请，不予支持。关于A公司主张的工程进度款利息，虽合同约定全部工程量完成并经初验收合格后15个工作日内支付至合同价款的80%，该数额为47440000元，但考虑施工过程中因工程变更致使工程价款核减，双方虽未就此实际结算，但应对相应工程造价变动有所预估，现B公司最终应付工程款总额亦远低于合同价款的80%，而B公司此时实际付款数额已超过最终应付工程款数额的80%，此种情形下仍要求B公司按合同价款的80%付款并就差额部分承担逾期付款的利息损失有违公平原则且不符客观事实，故对A公司该部分诉请不予支持。B公司诉请中要求A公司返还超额支付的工程款2007883.18元的部分具有事实依据，予以支持。B公司垫付的鉴定费125000元及A公司垫付的鉴定费20475元均用于涉案工程结算，一审法院酌定由双方各半负担，相互抵扣后，A公司尚应实际负担B公司垫付鉴定费中的52262.5元。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、驳回A公司的诉讼请求。二、A公司于判决生效之日起十日内返还B公司工程款2007883.18元。三、驳回B公司的其他反诉诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费119990元、保全费5000元、鉴定人出庭费1600元，由A公司负担；反诉案件受理费12886元（已减半），由B公司负担2000元，A公司负担10886元；鉴定费共计145475元，由A公司实际承担B公司垫付鉴定费中的52262.5元。 二审中，A公司向本院提交以下证据：1、产区排水管道平面图（二）、车身车间与涂装车间排水管道平面图，工程报验申请表、检验批质量检验记录、隐蔽工程检查验收记录，共同证明编号为“YW-GCB-SZ-006”号工程变更单记载的成品车停车场、车身涂装之间道路的雨水管、污水管、***、污水井、沟槽开挖、沟槽（基坑）回填、管道连接口连接、管道基础（管座）、管道铺设、砖砌井室、底板混凝土、消能井等项目均已施工并通过隐蔽工程验收，鉴定机构将上述已施工项目作为核减工程量，显属错误；2、道路压实度检验检测报告，证明结合施工图纸，车身车间东面道路即为“YW-GCB-SZ-006”号工程变更单记载的道路，该道路路基已经施工并经压实度检验。鉴定机构将上述已施工工程量作为核减工程量，显属错误。 B公司质证认为：对证据1，首先，该证据为复印件，不符合法定的证据形式，对其真实性不认可。在案涉项目中，A公司拒不配合提交完整竣工资料，至今也没有向B公司移交过任何工程资料，拒不配合结算，严重影响B公司整个工程项目的按期推进，B公司最终无奈先行向义乌法院提起诉讼要求返还超付工程款，后为定纷止争，一审法院询问A公司是否认为有欠付工程款，A公司才提起诉讼，最终本案案涉项目的相关争议在A公司起诉案件中一并解决。截至目前，A公司未提交任何证据证明已经向B公司移交相关资料，在无法出示证据原件或作出合理解释的情况下，反而要求B公司提供该等资料，是不诚信的行为。其次，若证据1系真实，从证据1反映的内容也仅能看出雨水主管网（Y开头项目，与施工图图例一致）已施工、污水管网（W开头项目）已施工，鉴定机构均已经计算了工程量（即不在核减范围内），这也和B公司针对A公司006号变更单问题一的回复一致，而其余均为生活区工程施工，与本案案涉项目无关。因此，从内容上看，也无法达到A公司的证明目的。最后，该案案涉工程变更单、设计变更单均已在一审中委托鉴定机构进行工程量增减和对应工程价款的鉴定，鉴定机构依据双方确认的施工蓝图进行鉴定（含已施工和未施工部分的确认），结合现场勘验并经双方确认，鉴定依据充分，不存在任何错误，A公司在鉴定过程中未提出过任何异议，也未提交已经施工的其他证据，因此，应当以鉴定结论为准。对证据2，对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议。首先，该检测报告仅有检测单位**，B公司无法判断真实性，且检测说明中载明“检验检测报告无检测、审核、批准人签字无效”，该份检测报告没有签字，见证单位也未予以见证，因此B公司对该检测报告的真实性、合法性均不予认可。其次，即便该份报告属实，该检测报告中的测试路段无法直接对应“YW-GCB-SZ-006”号工程变更单的范围和施工内容，仅凭该份检测报告不能达到其证明已经施工的证明目的。 本院认证认为，该证据不能达到证明目的，本院不予认定。 B公司未向本院提交新的证据。 经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，双方虽然约定综合单价和包干总价不再调整，但同时又在专用条款九工程变更中约定发包人工程设计变更的权利。在案涉工程施工过程中，B公司根据实际情况对部分施工进行调整，一审法院对于该部分调整后的工程量依据鉴定报告进行调整，并无不当。对于“YW-GCB-SZ-019”工程变更单是否属于承包范围的问题，双方在招投标合同对对于承包范围是否包含“YW-GCB-SZ-019”工程变更单载明区域不甚明确，但双方委托鉴定时明确施工内容以施工蓝图、招标范围及工程量清单范围为准，现鉴定机构依据原工程量清单编制单位提供的工程量清单计算稿，经核对确认计算稿中轻型混凝土的工程量与工程量清单中工程量一致，并在出庭时表明工程量清单计算稿无法编造，故一审法院综合认定该区域在招投标工程范围内，并无不当。“YW-GCB-SZ-006”号工程变更单的范围和施工内容，鉴定机构已对现场实际情况进行确认，并根据变更单内容和现场实际施工情况核减相应工程量，已经考虑A公司在该范围已经施工的部分。对于程序问题，一审法院程序并无不当。 综上，A公司的均上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费128665元，由上诉人A公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二○二四年二月八日 代书记员***