**与重庆市化工研究院有限公司劳动合同纠纷二审民事判决书

重庆市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）渝01民终4805号

上诉人（原审被告）：**，男，1969年4月29日出生，汉族，住重庆市渝中区。

委托诉讼代理人：凌河兵，重庆联益律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：重庆市化工研究院有限公司，住所地重庆市江北区石马河化工村，统一社会信用代码91500105450386369E。

法定代表人：王剑宇，董事长。

委托诉讼代理人：赵延肖，重庆康实律师事务所律师。

委托诉讼代理人：宁书洪，重庆康实律师事务所律师。

上诉人**因与被上诉人重庆市化工研究院有限公司（以下简称化工公司）劳动合同纠纷一案，不服重庆市江北区人民法院（2019）渝0105民初25443号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月9日立案后依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人**及其委托诉讼代理人凌河兵、被上诉人化工公司的委托诉讼代理人赵延肖参加诉讼。本案现已审理终结。

**上诉请求：撤销一审判决，改判驳回化工公司的诉讼请求；一审、二审诉讼费由化工公司负担。事实和理由：1.双方签订的停薪留职《离岗协议书》没有法律依据且内容排除了劳动者的劳动权利。《关于企业职工要求“停薪留职”问题的通知》已被废止，化工公司应当与**签订书面劳动合同并安排**回单位上班，但化工公司罔顾法律法规仍与**签订《离岗协议书》。化工公司企图通过安置分流、安排培训等方式，人为制造劳动者违反规章制度的情形。2.化工公司一审举示的照片、视频不能证明其已将相关内容进行了公示。照片、视频在仲裁阶段未举示，有可能是化工公司后期补拍。3.化工公司系国有企业或国有控制企业，对不在岗职工安置分流属于重大事项，应当取得主管部门批准。不在岗职工安置分流方案等文件没有得到相关主管部门的批准或同意。4.化工公司存在暴力、胁迫解除劳动关系的行为。化工公司未向**预留的邮寄地址邮寄解除劳动合同通知，而是趁**不在家派人在**家的门上粘贴通知，胁迫**认可分流方案。化工公司安排的培训课程与**离职前的工作内容不同、培训时间长且培训距离远。**已超过50周岁，化工公司要求**学习专业技术并考试合格，强人所难。5.化工公司的工会、职工代表组成人员没有一线生产职工，未按法律法规换届选举，其制定的文件实质上未经过民主程序，难以代表劳动者。

化工公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。双方签订的离岗协议均合法有效。离岗协议明确约定期满**应申请续签或返回单位上班，若逾期未申请也未返岗，将视为旷工。虽然劳动部发布的停薪留职通知被废止，但这是部门规章并非法规，离岗协议并非无效，且是**自愿签订的，对其有约束力。**从未向化工公司提交返回单位上班的申请。化工公司已将相关文件公示，仲裁未举示照片、视频的原因系因为员工代理人不熟悉法律。并无法律规定职工安置方案需要经主管部门同意。化工公司并无暴力胁迫解除劳动关系的行为，由于**拒收化工公司只能上门张贴。化工公司是依据职工安置方案进行再培训上岗。2015年**申请停职离岗，长达3年时间不可能将其原职务保留。2015年的离岗协议约定，协议期间如出现人力资源调整，化工公司有权终止本协议，**应在规定时间内返回，并服从调整工作安排，否则视为严重违反规章制度，化工公司有权解除劳动合同。工会由职工代表组成，职工代表选举合法有效，包含一线职工。若**认为工会存在不合法或损害职工权益行为，应向上级工会反映。

化工公司向一审法院起诉请求：化工公司不向**支付违法解除劳动合同的赔偿金205184元。

一审法院认定事实：**于1991年7月入职化工公司。双方于1991年7月16日签订了为期五年的劳动合同，约定**在化工公司处从事电工工作。2012年1月1日，双方签订无固定期限劳动合同，载明**的工作部门是审计处，职务为审计处副处长。2015年8月12日，双方签订《离岗协议书》，载明：**向化工公司申请自谋出路，停职离岗；协议期限为2015年8月17日至2016年8月16日；化工公司按规定为**办理基本养老保险、医疗保险、失业保险等参保手续，单位部分费用由单位承担，个人部分费用由**承担。

2016年8月17日，双方再次签订《离岗协议书》。2017年8月21日，双方在签订最后一份离岗协议中，化工公司作为甲方与**作为乙方约定：一、协议期限：自2017年8月17日至2017年12月31日；……三、协议期间，甲方若进行重大改革或人力资源结构调整，有权提前终止本协议，乙方应按照甲方要求，在规定时间内返回甲方，并服从甲方改革调整工作安排。否则，视为乙方严重违反甲方规章制度，甲方将按《劳动合同法》第三十九条规定与乙方解除劳动合同（关系），不支付任何经济补偿；……五、协议期满，乙方应提前一个月书面向甲方申请续签本协议或返回单位上班。若乙方逾期既未提出申请，也未返回单位报到上班，甲方将视其为旷工，旷工超过五个工作日，视为乙方严重违反甲方规章制度，甲方将按《劳动合同法》第三十九条规定与乙方解除劳动合同（关系），不支付任何经济补偿。

2018年11月底，**向化工公司邮寄申请表，选择协商一致解除（终止）劳动关系，给予经济补偿。后因双方对经济补偿金数额多次协商无果，化工公司于2019年1月10日向**发送《通知》，载明：“……你此前已选择解除劳动合同，请于2019年1月13日（含13日）前，回化研院人力资源部办理后续手续，我院将于2个工作日内支付补偿费用。2……如在上述规定的时间内未能办理全部解除手续，请你于1月14日下午14：30时，到化研院三楼会议室开会，人力资源部将具体通知培训安排及相关事项……”。同月14日化工公司向**发送了《培训通知》和《重庆市化工研究院员工技能提升培训-课程安排表》，其中《培训通知》载明了报到时间、培训周期、培训地点、培训要求等，《课程安排表》显示，培训课程包括化工基础、精细化工过程仿真、化工企业管理等。**于2019年1月10日、1月15日就此向化工公司做出回复，声明其已选择以经济补偿方式解决、只是在补偿金额方面与化工公司未达成一致，化工公司通知**返院培训是为逃避补偿责任而做出的单方决定，**坚决反对并保留向上级机关反映情况的权利。此后，双方多次沟通无果。

2019年3月20日，化工公司制作《用人单位解除员工审批表》，载明，化工公司因**自2019年1月15日起，未履行任何请假手续，擅自旷工累计已超过《员工劳动管理办法》规定的旷工天数，根据《员工管理办法》：“连续旷工5个工作日以上（含）或全年内旷工累计达10个工作日以上（含）者，视为严重违反单位规章制度，与其解除劳动合同”的规定，经专题会研究决定，拟解除与**的劳动合同，特此征求意见。化工公司的人力资源部、工会、董事长均在该审批表上签字或盖章同意。2019年3月22日，化工公司通过在**住宅门上粘贴通知及微信方式，向**送达《终止/解除劳动合同通知书》。《终止/解除劳动合同通知书》载明：根据《员工劳动管理办法》相关规定，连续旷工5个工作日以上（含）或全年内旷工累计达10个工作日以上的，视为严重违反单位规章支付，解除劳动合同；现决定与你终止/解除劳动合同。

2019年4月23日，**向江北仲裁委申请仲裁，请求裁决：化工公司支付**违法解除劳动关系赔偿金393300元。2019年9月5日，该委作出渝江劳人仲案字（2019）第698号仲裁裁决书，裁决化工公司向**支付违法解除劳动关系赔偿金205184元。化工公司不服该裁决，遂向一审法院提起诉讼。

庭审中，化工公司还向一审法院提交了以下证据。

1．重化院工〔2012〕2号《重庆市化工研究院第九届职工代表大会会议决定》、会议签到表、《重庆市化工研究院职工考勤制度》，该组证据载明2012年5月17日，**以职工代表的身份参加了重庆市化工研究院第九届职工代表大会，该会议审议通过了《重庆市化工研究院职工考勤制度》，该考勤制度载明了一年内旷工连续累计15天以上者，化工公司有权建议职代会审议，予以除名。化工公司拟证明该考勤制度系合法制定，**明知旷工连续累计15天以上者，化工公司有权建议职代会审议，予以开除。

2.重化院工〔2018〕4号《重庆市化工研究院第十届七次职工代表大会会议决定》、会议签到表、《重庆市化工研究院关于印发不在岗职工安置分流方案的通知》，该组证据载明2018年11月7日，化工公司组织召开第十届七次职工代表大会，会议通过了《重庆市化工研究院不在岗职工安置分流方案》（以下简称分流方案），该分流方案载明2018年9月30日在册并与化工公司保留劳动关系的不在岗职工为分流对象（以下简称“分流人员”），安置方案为（1）分流人员自愿申请与化研院解除劳动关系的，经化研院同意后，依法一次性支付经济补偿金。经济补偿金按分流人员在化研院工作的年限，每满一年支付一个月的标准向分流人员支付，六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向分流人员支付半个月工资的经济补偿。分流人员工资标准：2018年11月30日前提出申请的，按3664元/月计算。自2018年12月1日起提出申请的，依据《劳动合同法》，按照实际工资前12个月平均工资计算；低于重庆市最低工资标准的，按最低工资标准计算；（2）分流人员未申请与化研院协商一致解除（终止）劳动关系的，化研院统一安排培训，培训考核（考试）合格后，由化研院安排到岗上。化工公司拟证明该分流方案系经合法程序制定，对**在内的全体职工均具有约束力。

3．《重庆市化工研究院第十届六次职工代表大会会议决定》、会议签到表、《重庆市化工研究院员工劳动关系管理办法（试行）》、公示照片，该组证据载明2018年9月19日，化工公司组织召开第十届六次职工代表大会，会议通过了《重庆市化工研究院员工劳动关系管理办法（试行）》，该办法载明员工连续旷工5个工作日以上（含）或全年内旷工累计达10个工作日以上（含）者，视为严重违反单位规章制度，与其解除劳动合同。化工公司拟证明该办法系经过合法程序制定，并依法进行了公示。

**认为以上三组证据均系化工公司内部文件，无法核实真实性，对三性均不予认可。一审法院认为，上述三组证据，化工公司已出示原件核对，且证据之间能够相互印证，一审法院予以采信。

一审法院认为，本案的争议焦点在于化工公司单方解除劳动关系是否违法。对此，一审法院分述如下：

关于《分流方案》是否具有约束力。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定，用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度；用人单位在制定、修改或决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定；用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。化工公司依据《分流方案》对单位不在岗职工进行分流，前述分流方案经过职工代表大会讨论通过，明确了协商解除劳动关系并支付经济补偿金及返岗培训两种分流方案。其中，若职工选择协商解除劳动关系，则单位按照3364元/月或最低工资标准计算经济补偿金。前述方案系经过民主程序制定，且已告知**，方案确定的经济补偿金支付标准未违反法律规定。故，《分流方案》对**具有约束力。

关于**是否存在旷工。化工公司依据《分流方案》向**征询意见，**虽向化工公司申请解除（终止）劳动关系，但其要求化工公司以停薪留职前12个月的平均工资为计算基数支付经济补偿金。而根据本案查明事实，**自2015年8月自愿申请“停职离岗”，至2018年11月，**因停薪留职未向化工公司提供劳动超过3年。化工公司的《分流方案》视为要约邀请，**要求以3年前的工资作为经济补偿金支付标准应视为**向化工公司发出的附条件解除的新要约。因化工公司未就**的新要约作出承诺，双方未能就解除（终止）劳动关系达成一致。在双方劳动关系尚存的情况下，**作为化工公司的员工，理应返回单位履行劳动义务。且分流方案规定，“分流人员未申请协商一致解除劳动关系的，化工公司将统一安排培训，培训合格后安排到岗上”，根据前后文此情形应包含分流人员虽然申请解除，但未就解除协商一致的情形。故，在**未与化工公司就解除合同协商一致的情形下，**应当参加返岗培训。**于2019年1月14日收到《培训通知》后未到单位报到参与培训，其行为已构成旷工。

关于化工公司的解除程序是否合法。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同（二）严重违反用人单位规章制度的……该法第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会……用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。本案中，**以职工代表的身份参加了重庆市化工研究院第九届职工代表大会，该会议审议通过了《重庆市化工研究院职工考勤制度》，该考勤制度载明了一年内旷工连续累计15天以上者，化工公司有权建议职代会审议，予以除名。而**经过公示的《重庆市化工研究院员工劳动关系管理办法（试行）》亦载明员工连续旷工5个工作日以上（含）或全年内旷工累计达10个工作日以上（含）者，视为严重违反单位规章制度，与其解除劳动合同。**于2019年1月14日收到培训通知后，一直未返岗，构成旷工。2019年3月22日化工公司在通知工会后，以**连续旷工、严重违反规章制度为由单方面解除与**的劳动关系，解除程序合法，且化工公司据以解除的规章制度经过民主程序制定。故一审法院对化工公司关于不支付**违法解除劳动合同赔偿金205184元的诉请，予以支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十九条、第四十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：原告重庆市化工研究院无需向被告**支付违法解除劳动合同的赔偿金205184元。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告**负担。

二审中，化工公司举示了以下证据：1.准予变更登记通知书，

拟证明重庆市化工研究院更名为重庆市化工研究院有限公司；2.

职工代表选举结果通知、增补职工代表通知，拟证明化工公司2015年5月完成职工代表换届选举，代表包含一线职工，代表组成合法有效；3.《员工劳动管理办法》、《职工安置分流方案》的法律意见书，拟证明化工公司制定以上文件经过了律师事务所法律审查，其程序和内容合法有效。**质证称，认可证据1及其证明目的；证据2、证据3不属于新证据，系化工公司内部文件，不认可其证据三性。本院认为，化工公司举示的均为证据原件，对其真实性予以认可，认可证据1、证据2的证明目的，证据3仅能证实相关方案曾向律所咨询过意见。

本院二审查明：2020年4月26日，重庆市江北区市场监督管理局发出了准予变更登记通知书，准许重庆市化工研究院更名为重庆市化工研究院有限公司，决定予以变更登记。一审中，**称申请表于2018年11月30日邮寄给化工公司，化工公司认可收到了申请表。**一审举示的微信聊天记录、快递下单通知可以证实化工公司于2018年12月1日收到了**邮寄的申请表。

本院二审认定的其他案件事实与一审法院认定的事实相同。

本院认为，本案争议焦点为化工公司应否向**支付违法解除劳动关系的赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。

在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”本案中，《重庆市化工研究院不在岗职工安置分流方案》属于涉及劳动者切身利益的规章制度或重大事项，其制定应当经过民主程序制定并予以公示、告知。一审中，化工公司举示了安置分流方案经民主程序制定、告知的相关证据，故本院认为安置分流方案对员工具有约束力。**在安置分流方案通过后当月，向化工公司提交了申请表，选择了与化工公司解除劳动关系，就应一并同意该分流方案中已确定的经济补偿标准。民主程序制定的安置分流方案的经济补偿标准是不允许双方另行自由协商确定的，故**违反该经济补偿标准主张解除劳动关系的经济补偿，不符合相应法律规定，不构成对化工公司新要约。因此，**接受了化工公司按分流方案提出的协商一致解除劳动关系方式，即双方对协商一致解除劳动关系达成了合议，故自化工公司收到**申请书之日即2018年12月1日双方劳动关系已经协商解除。即使双方对补偿金金额还存在争议，这也属于对劳动关系解除的法律后果方面的争议，并不影响双方劳动关系已被解除的状态。在双方劳动关系已协商解除后，化工公司以**旷工为由解除劳动关系不发生法律效力。故本案化工公司并不存在违法解除劳动关系的行为，**要求化工公司支付违法解除劳动合同赔偿金，缺乏法律及事实依据，本院不予支持。

综上所述，**的上诉请求及事实和理由均不能成立，应予驳回；一审判决处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由**负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　万　　怡

审 判 员　邓　　山

审 判 员　朱 华 惠

二〇二〇年八月十一日

法官助理　牛维宋芳

书 记 员　江　　波