某某与某某、威远县镇西建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

四川省甘孜藏族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）川33民终194号

上诉人（一审原告）：***，男，1964年3月24日出生，汉族，住四川省威远县。

委托诉讼代理人：叶庆，四川东昶律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：**，男，1966年1月24日出生，汉族，住重庆市开县。

委托诉讼代理人：杨亮，四川晏州律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：威远县镇西建筑工程有限公司。住所地：四川省威远县镇西镇胜利街319号附6号。

法定代表人：付双祥，公司经理。

上诉人***与被上诉人**、威远县镇西建筑工程有限公司（以下简称镇西公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省康定市人民法院（2019）川3301民初294号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月10日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销原审判决，依法改判支持***的诉讼请求；诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审认定**不存在未做工程的情况，与客观事实不符，且缺乏依据。1.一审依据**提交的建设单位质量评估报告以及决算清单和决算说明认定**不存在未做工程的情况明显错误；2.工程四方验收，并不等同于工程竣工验收合格；3.鉴定结论客观真实，不具有不予采信的情形。整改工程系对前期**施工期间存在的问题进行整改，一审认定“***未提交任何证据证明工程系因**的过错造成”没有任何事实和法律依据。

**辩称，一审认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，应当依法予以维持。

镇西公司未答辩。

***向一审法院起诉请求：1.请求法院判令**和镇西公司连带赔偿***工程损失2945977.59元及利息（利息以2945977.59元为基数，按年息6%从2015年1月14日起计算至付清之日止）；2.案件受理费由**和镇西公司共同承担。

一审法院认定事实：2012年6月13日，镇西公司（承包方）与威远宏大房地产开发有限公司（发包方，以下简称宏大公司）签订《建设工程施工总承包合同》（以下简称《总包合同》），约定宏大公司将其位于康定市姑咱中心区旧城改造11#楼（位于原康定市姑咱小学旁）的土建工程、装饰工程、安装工程、附属工程等发包给镇西公司施工，合同工期为2012年6月16日至2013年元月16日（215天），合同价格按建筑面积每平方米1150元包干（材料价格、人工费等涨跌不作调整），预计建筑面积5000平方米（结算面积按房产测绘公司最终认定的房产面积计算），合同价款的支付：1.承包方自本工程基础土石方工程、基础工程至主体结构工程完工（五楼顶板浇筑完毕），发包方拨付260万元；2.其余工程款竣工验收合格后，承包方报送完毕所有《竣工结算资料》，发包方根据房产测绘公司最终认定的建筑面积进行工程结算后30日内支付。合同违约金为工程总造价的1%。双方还对其他事项进行了约定。该合同上，**作为镇西公司委托代理人签字。同日，**（乙方）与镇西公司（甲方）签订《康定县（注：现为康定市）姑咱旧城改造项目11#楼建设工程施工内部承包合同》，为更好的履行乙方作为甲方委托代理人与宏大公司签订的合同，约定甲方将康定县（注：现为康定市）姑咱中心区旧城改造11#楼《建设工程施工总承包合同》约定的全部内容承包给乙方，乙方除按规定缴纳有关税费外，在工程竣工收取工程款时，一次性向甲方缴纳工程结算价款总额1%的管理费。上述合同签订后，**遂组织人员进场施工。2012年8月10日，经宏大公司与镇西公司协商同意对11#楼进行部分变动:(1)弱电桥架需做（房间内不做任何弱电）；（2）一层每个商铺各做一盏灯和一个开关、一个插座；（3）二、三层只做六盏灯和开关；（4）四、五层各标间只做一盏灯和一个开关；（5）所有卫生间洁具不安装；（6）只做冷水不做热水；（7）取消外墙干挂花岗石，外墙均做乳胶漆；（8）室内做清水墙，楼梯间室内做乳胶漆；（9）室内走道及卫生间不粘贴墙地砖；（10）砌体改用轻质加气混凝土砌块。甲方官勇，乙方**签字确认。2013年1月3日，经宏大公司与镇西公司再次协商同意对11#楼的部分装饰进行变动及对所有消防部分作承包修改：一、经甲方、乙方协商同意，11号楼工程的消防设施部分甲方另介绍承包人承担本工程的所有消防施工工作，该分项工程的工程款为伍拾万元（包工包料），如有工程量增减都与乙方无关，该分项工程的各种手续、税金、竣工备案资料及验收等全由甲方负责，与乙方无任何关系，该分项工程在施工中的一切安全，质量等问题都由甲方负责，该工程的验收如影响本工程总体验收其一切责任由消防承包者完全负责，该分项工程的伍拾万元工程款由甲方在与乙方的总工程款中直接扣除后支付给消防承包人。二、经三方同意本工程的塑钢窗为普通单玻推拉窗。三、一层玻璃门改为卷帘门。四、除一层卷帘门外，其他任何部位只留门洞，不做任何门。五、所有填充墙为240mm高标砖上面为加气砼砖，卫生间做200mm，高砼止水带上面砌200mm标砖后上面为100mm原加气砼砖。甲方官勇，乙方**签字确认。2013年4月2日，甲方官勇、***与乙方**对增加工程量及单价进行了确定：1.三楼按方案图施工，单价定为870元/立方米；2.三楼下水按方案实算报价；3.背面及侧面贴1米高文化石，单价为150元/平方米；4.地面砖单价120元/平方米；5.正面纺古石垟面砖单价150元/平方米；6.天棚吊顶单价100元/平方米。2013年期间，宏大公司法定代表人官勇因涉嫌非法集资，外出下落不明。经协调，案涉工程随即由***以宏大公司项目负责人名义承接。2013年7月16日，**就施工的案涉工程提请相关机构竣工验收，镇西公司、宏大公司（项目负责人***）、监理单位、勘察单位、设计单位均在《竣工验收报告》上盖章、签字。2014年3月11日，***以宏大公司的名义与**签订《康定县（注：现为康定市）姑咱镇中心区旧城改造11号工程量决算清单》，确认**案涉工程工程量为6140668元。2014年5月19日，***向**出具《姑咱11#楼工程款说明》，并明确**案涉工程工程量为6140668元，今后由***向**直接支付剩余工程款。2015年1月14日，康定县住房和城乡规划建设局（注：现康定市住房和城市规划建设局）对该11#楼进行规划验收，因发现该栋楼在建设过程中存在严重违规问题“1.你公司擅自变更该楼第五层露天茶饭原设计，将露天平台进行了封闭，并擅自在屋顶层进行了大面积改扩建。2.你公司擅自变更该楼外立面方案，对建筑立面色彩和造型进行简单化处理，取消了正立面右侧玻璃幕墙及屋顶装饰构架，并在右侧山墙处搭建钢架楼梯。3.你公司擅自变更该楼原墙体设计，对三楼至顶层山墙位置、三楼背立面右侧位置等实体墙体进行大面积破除，设置落地窗和采光窗。4.你公司未按原消防设计进行消防设施施工，室内消防设施不全，并在室外侵占规划用地修建消防泵房。5.你公司在该楼总平面规划施工中，未按规划启动交通、绿化等配套设施建设”。故，该局要求公司进行整改并在整改合格后重新组织规划验收。2015年9月10日，经公司整改后被规划验收合格。

一审法院认为：**作为个人无承建案涉工程的资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定为无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，**与镇西公司签订的《康定县（注：现为康定市）姑咱旧城改造项目11#楼建设工程施工内部承包合同》无效。因**在案涉工程中投入资金、劳务并负责材料等，应为实际施工人。现***要求镇西公司和**连带赔偿工程损失2945977.59元及损失利息。根据**提交的11号楼工程量决算清单、工程款结算说明和由建设单位负责人***、建设单位现场代表汪澜签字及建设单位宏大公司盖章的建设单位质量评估报告，其中：质量评估意见为工程严格按照设计及施工范围施工，分部工程中各项工程全部合格，质量保证资料完整。根据GB50300-2001《建筑工程施工质量验收统一标准》及《混泥土结构工程施工质量验收规范》GB50204-2002。对该工程基础分部、主体分部、装饰分部、层面分部、给排水分部、电气分部工程进行验评，该工程各分部均评定为“合格”。质量评估结论为符合设计要求及现行国家质量标准，评定为“合格”，上述证据说明并不存在**未做工程的情况。***提交的中通建设工程管理有限公司对11号楼未做工程审核总价系其单方所做，**并不认可。对此，***要求镇西公司、**连带赔偿未做工程损失1080577.59元及损失利息，一审法院不予支持。***主张的整改工程损失1865400元及损失利息，其并未提交任何证据证明整改工程系因**的过错造成的，对***的该项主张，一审法院不予支持。判决：驳回***要求**和镇西公司连带赔偿工程损失2945977.59元及损失利息（利息以2945977.59元为基数，按年息6%从2015年1月14日起计算至付清损失之日止）的诉讼请求。案件受理费30368元，由***承担。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院二审查明事实与一审一致。

本院认为，本案的争议焦点为***请求的赔偿能否支持的问题。

***主张的损失主要有两个部分，一是未施工部分，二是未整改部分。

关于未施工部分。

***主张，**并未完全按照《总包合同》进行施工，有部分项目未施工，部分项目进行了修改，存在价差，但在结算时该部分未予以扣减。**辩称，与宏大公司法定代表人官勇就工程变更等事项达成一致意见。本院审查认为，要主张扣减未施工项目，首先要有明确的约定。***与**或镇西公司没有签订合同就要完成哪些项目予以约定，是否有未施工项目缺乏参照，此其一。***主张按照《总包合同》约定的项目来对比未施工项目，并予以扣减；但，该《总包合同》系宏大公司与镇西公司签订，而**提交的两份协议表明其与宏大公司就两次工程变更达成一致意见；若要参照《总包合同》，则两次变更协议也应当加以参照，此其二。第三，2013年4月2日，***、官勇与**就增加工程量单价达成一致；2014年3月11日，***与**结算时按照《总包合同》约定的单价乘以面积的方式计算了**的主体工程款，另外还计算了增加的工程量。倘若有需要扣减的项目费用，应当在结算时予以扣减，否则，计了增量不计扣减项目金额，不合常理。综上，是否有未施工的项目需要扣减工程款，本院难以认定，***的此部分主张因缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

关于未整改部分。

***诉请的整改部分是否属于镇西公司或**应当整改的范围，因缺乏证据证明，本院难以认定。即使应当由镇西公司或**承担整改义务，发包方应当及时通知，在对方接到通知仍不履行整改义务的情况下，另行委托他人完成的整改费用方能让整改义务人承担；***亦未提交证据证明其完成了通知义务。故，***诉请的整改部分是否属于镇西公司或**应当整改的范围以及发包方是否完成通知义务，因缺乏证据证明，本院不予认定，***的此部分主张因缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费30368元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　李松涛

审判员　　韩　义

审判员　　张莲香

二〇二〇年二月二十二日

书记员　　刘　莹

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。