四川公路桥梁建设集团有限公司、湖北省太子山大地园林绿化工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖北省黄冈市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鄂11民终2198号

上诉人（原审被告）：四川公路桥梁建设集团有限公司。住所地：成都市高新区九兴大道**号。统一社会信用代码9151000020181190XN。

法定代表人：熊国斌，该公司董事长。

委托诉讼代理人：陈坚，该公司员工。

委托诉讼代理人：王秀龙，北京康达（成都）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：湖北省太子山大地园林绿化工程有限责任公司。住所地：湖北省京山县石龙太子山。统一社会信用代码91420115737544184P。

法定代表人：刘小于，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘孚义，该公司员工。

上诉人四川公路桥梁建设集团有限公司（以下简称四川路桥公司）因与被上诉人湖北省太子山大地园林绿化工程有限责任公司（以下简称太子山公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省浠水县人民法院（2018）鄂1125民初3639号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人四川路桥公司的委托诉讼代理人王秀龙，被上诉人太子山公司的委托诉讼代理人刘孚义到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

四川路桥公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法发回重审或改判驳回太子山公司的全部诉讼请求。二、一、二审诉讼费由太子山公司承担。事实和理由：一、一审程序违法，影响案件公正裁判。一审中太子山公司的两代理人均不具有代理资格。在一审庭审中，两代理人仅提交了太子山公司出具的授权委托书，并未提交其他相关材料证据证实其二人与太子山公司之间存在劳动关系，则刘孚义和胡才源均非太子山公司的员工，其二人代理行为违法，一审应按太子山公司未出庭应诉，本案按撤诉处理。二、一审法院不准许上诉人申请的调取证据及司法鉴定事项，属于严重违反法律程序。上诉人申请鉴定的事项与待证事实有重要意义，有助于查清本案的事实，一审未予准许程序违法。三、一审法院认定上诉人根据《审计报告》和《扣款通知》扣减太子山公司工程款的理由不足，属于事实认定错误。上诉人于2018年1月26日向被上诉人发出的《企业询证函》不能视为双方的最终结算款，应按双方签订的协议约定扣减经审计减少的工程款；《审计报告》和《扣款通知》结合上诉人申请的司法鉴定，可以确定对应的被上诉人应审减的工程款。上诉人提交的施工图纸能够证明被上诉人存在不按照施工图设计施工，存在偷工减料的事实。

太子山公司辩称，上诉人的上诉理由不成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人所说代理资格的问题，是上诉人的主观臆断，不是事实。关于审计报告，不是针对我们施工的工程所作的审计报告，没有关联性。请求二审驳回上诉，维持原判。

太子山公司向一审法院起诉请求：一、判令四川路桥公司支付其工程价款3316634元；二、判令四川路桥公司支付该工程欠款从2016年1月21日起，按银行同期贷款利率计算利息至款项给付完毕之日止；三、由四川路桥公司承担本案的诉讼费。

一审法院认定事实：太子山公司成立于1999年8月10日，经营范围：园林绿化工程设计与施工、造林绿化工程施工等。2014年3月25日，太子山公司作为承包方（乙方）与作为发包方四川路桥公司下辖麻城至武穴高速公路第二标段四川路桥项目部（甲方）签订《路基工程施工劳务协议》（含工程量清单及清单说明）一份。合同约定，一、工程名称：麻武高速MWTJ-2合同段路基绿化工程施工；二、工程地点：湖北省浠水县；三、施工协作内容：麻武高速MWTJ-2合同段范围内的K82＋837—K95＋020绿化工程，包括路基段落内的喷播植被、三维土工网植草护坡、挂网喷播基材植生护坡（不含锚杆）、挂网喷播基材植生护坡锚杆，工作内容为工程单价表内的工作项目。承包范围为实施并完成该项目的材料、设备、人工、管理、质检材料、缺陷修复、安全、环保、进出场、税金、利润等所有内容以及负责完成该工程实施的协调及其它临时安全防护工作及文明施工。该合同还就建设工期及开、完工日期、协作方式、工程质量要求、合同金额及单价、劳务价款的支付、结算方法、工程质量保证金、安全保证金、民工工资保证金的扣除及返还、安全责任、违约责任、单方解除合同的条件、履约保证金、保险、税费、双方的权利和义务及合同争议解决的方法等均进行了书面约定。其中，工程总金额柒佰柒拾伍万伍仟玖佰陆拾贰元整（该金额为预计数，最终金额以结算价为准）；超出设计图纸范围，甲方（四川路桥公司）不予计量合同；钢筋、锚杆等必须满足图纸要求及技术规范要求。同时合同还载明，乙方（太子山公司）承诺：若乙方负责的工作内容经竣工审计减少，减少金额由乙方承担，审减金额从乙方的质量保证金中扣除，不足部分，由乙方补足；结算时，如甲方（四川路桥公司）未能及时获得业主支付的工程款，为保证施工的连续性，乙方应有足够的能力自行解决资金周转问题，放弃向甲方或业主索要利息的权利，不能因此停工或延误工期。在作为该协议附件的清单说明中同时载明：图纸中所列的工程数量及数量汇总表仅是提供资料，不是工程量清单的外延，当图纸与工程量清单中所列数量不一致时，以工程清单中所列数量为报价依据；如发现工程清单中有计算方面的算术性差错，应予修正，以实际为准。合同签订后，太子山公司依约对该工程进行了施工。工程竣工后，四川路桥公司与太子山公司共同对太子山公司已完成的工程工作数量等情况进行了签字确认。2016年1月18日，双方共同签署的《四川公路桥梁建设集团有限公司公路二分公司麻城至武穴高速公路MWTJ-2标段四分部协作单位工程结算单》显示，太子山公司共计完成工程的价款为8059011元。2018年1月26日，四川路桥公司向太子山公司发出《企业询证函》，询证双方往来账项。该函称四川路桥公司下欠太子山公司工程款合计3319678元，太子山公司对此予以盖章确认。四川路桥公司中标湖北麻城至阳新高速公路麻城至武穴建设项目部分土建工程后，将麻武高速MWTJ-2合同段路基绿化工程施工项目分段分别分包给太子山公司（该合同段中的K82＋837—K95＋020段，合同价款为7755962元）、武汉大花山公司（K67＋000—K82＋837段，合同价款为6537785元）、武汉市宏桥岩土工程有限责任公司（K46＋200—K67＋000段，合同价款为14964444元）。三份分包合同中约定的施工协作内容相同，约定合同价款的后面均注明有“合同金额为预计数，最终金额以结算价为准”的字样。

另查明，湖北省审计厅于2016年7月1日对湖北交投麻城至武穴高速公路建设指挥部出具鄂审投报（2016）79号《审计报告》，主要内容为，四川路桥公司将91个项目30379.55万元的工程或劳务分包给不具备相应资质的26家单位或51个个人。四川路桥未按施工图设计要求进行边坡防护工程施工，多结算工程款1003.12万元。其中：铁丝网实际施工比设计量少524807kg，按照合同价换算镀锌铁丝网单价为11.3元／kg，多结算工程款5930987元；主铆钉与辅助钉实际施工比设计量少252784kg，合同单价为16.22元／kg，多结算工程价款4100163元。四川路桥违反计量规则，重复多计工程量，多结工程款6686981元；路面工程截至审计日计量三维土工网植草护坡50047.84平方米，经查实际仅施工9214平方米，多结工程价款1857123元。湖北交投麻城至武穴高速公路建设指挥部于2016年8月18日向四川路桥MWTJ-2标、二驻地办下发鄂交投麻武指（2016）77号文件《关于扣除四川路桥MWTJ-2标段上边坡多结工程款的通知》（以下简称《扣款通知》）中显示：四川路桥未按设计要求进行边坡防护工程施工，多结算工程款1003.12万元。根据此次排查发现一级边坡跛脚3米以上，及二级边坡实际施工主锚杆平均长45cm，辅锚杆平均长41cm。根据实际主、辅锚杆用量与设计用量对比，主、辅锚杆实际施工比设计量少232635kg，合同单价16.22元／kg，涉及金额3773339元。铁丝网丝径根据现场排查实际丝径为1.8mm，网目边长为10cm，涉及金额5930987元。两项合计9704326元，将从四川路桥MWTJ-2标段质保金中扣除。

一审法院立案后，指定的举证期限至2018年12月13日届满，四川路桥公司申请将举证期限延后至2019年1月3日，一审法院予以准许。2019年1月7日，四川路桥公司向一审法院申请追加湖北省交通投资集团有限公司、湖北交投麻城至武穴高速公路建设指挥部为本案第三人，因湖北省交通投资集团有限公司、湖北交投麻城至武穴高速公路建设指挥部对本案没有独立请求权，与本案处理结果亦无法律上的利害关系，故对四川路桥公司追加第三人申请，不予准许。2019年1月7日，四川路桥公司向一审法院申请调取证据及申请进行司法鉴定，因该请求均在一审法院确定的举证期限届满后提出，一审法院不予准许。

一审法院认为，太子山公司与四川路桥公司间所签订的《路基工程施工劳务协议》系双方的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，未损害社会公共利益，该协议合法有效，双方均应按合同约定全面履行各自的义务，四川路桥公司在太子山公司按合同约定完成了全部施工任务、双方对工程量及工程价款进行结算确认后，理应依合同约定向太子山公司支付实际完成工程量的价款。本案的争议焦点在于：四川路桥公司能否依据鄂审投报（2016）79号《审计报告》以及2016年8月18日《扣款通知》扣减太子山公司的工程款。太子山公司认为，该工程是依双方签字确认的施工图纸按质按量进行施工，该工程已竣工验收并不存在施工缺陷，双方已进行了工程价款结算，湖北省审计厅所作出的鄂审投报（2016）79号《审计报告》的审计对象是四川路桥公司而非太子山公司，四川路桥公司依据该审计结论扣减太子山公司实际应取得的工程款项无事实及法律依据。四川路桥公司辩称，《路基工程施工劳务协议》约定，经竣工审计减少工程金额由乙方承担，依据2016年7月1日湖北省审计厅所作出的鄂审投报（2016）79号《审计报告》以及2016年8月18日《扣款通知》，对应付给太子山公司的工程款应予以相应扣减。一审法院认为，四川路桥公司依据《审计报告》和《扣款通知》扣除太子山公司工程款的依据不足，理由如下：1．在收到《审计报告》和《扣款通知》后，四川路桥公司于2018年1月26日向太子山公司发出《企业询证函》，其下欠太子山公司的工程款已得到双方确认；2．虽然合同约定若太子山公司负责的工作内容经竣工审计减少，减少金额由太子山公司承担，但麻武高速MWTJ-2合同段边坡防护工程系由多家公司承建，《审计报告》和《扣款通知》并未明确审计减少太子山公司的具体工作内容及扣减金额，不能确定太子山公司根据其实际完成工程量所应取得的款项是属于应当审减的金额；3．四川路桥公司无证据证实太子山公司未依合同约定按照施工设计图纸进行施工，所完成的工程量不符合合同附件之一的工程量清单及清单说明的内容，依法应承担举证不能的法律后果。遂判决：一、四川路桥公司在本判决生效后十日内向太子山公司支付下欠工程款3316634元。二、四川路桥公司在本判决生效后十日内向太子山公司支付下欠工程款的利息157540.12元（以3316634元为基数，自2018年1月26日起，按年利率4.75％计算至2019年1月26日，以后顺延至清偿之日止）。

二审中，当事人没有提交新证据。四川路桥公司向本院提交书面鉴定申请，申请对太子山公司承担的麻武高速MWTJ-2合同段范围内主锚杆（主铆钉）、辅锚杆（辅助钉）、铁丝网的工程量进行鉴定以及比照设计施工图设计对太子山公司实际完成的工程中主锚杆（主铆钉）、辅锚杆（辅助钉）、铁丝网的工程量差额及工程造价的差额进行鉴定。

本院经审理查明，一审查明的事实属实。

本院认为，本案的争议焦点有以下几点：

一、四川路桥公司能否主张按《审计报告》和《扣款通知》扣减太子山公司的工程款。四川路桥公司与太子山公司之间签订的《路基工程施工劳务协议》，约定将湖北省麻武高速MWTJ-2合同段范围内的K82＋837—K95＋020绿化工程分包给太子山公司施工。该协议系双方当事人真实意思表示，内容并未违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同，双方均应按合同的约定履行各自的义务。太子山公司按合同约定完成全部施工任务后，四川路桥公司对太子山公司完成的工程量等情况进行了签字确认，同时依据双方认定的工程量进行了结算，则四川路桥公司应按合同约定向太子山公司支付下欠的工程款。四川路桥公司上诉称根据双方签订的合同约定以及《审计报告》和《扣款通知》，应扣除竣工审计审减的工程款。本院认为，首先，四川路桥公司在向太子山公司发出《企业询证函》时，对《审计报告》和《扣款通知》两个文件是明知的，但该公司在询证双方往来账项后，仍对下欠太子山公司工程款金额的确定盖章予以认可，故该《企业询证函》可以认定是双方对本次工程款的最终结算。其次，从《审计报告》和《扣款通知》的内容来看，其所表述的“麻城高速MWTJ-2合同段边坡防护工程”的工程施工单位涉及多家分包公司，其中并未明确本案中太子山公司施工的范围内应审减的工程量及金额。第三，四川路桥公司在一审中仅仅提交了施工图纸的复印件，该证据不能证实太子山公司在施工过程中存在偷工减料的事实。综上，四川路桥公司上诉称应扣除竣工审计审减的工程款，但其未提交充足的证据予以证实。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己的主张，有责任提供证据”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，其该项上诉理由不能成立，本院不予支持。

二、一审程序是否违法。

1、关于太子山公司的一审委托诉讼代理人的代理身份问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第八十八条规定：“诉讼代理人除根据民事诉讼法第五十九条规定提交授权委托书外，还应当按照下列规定向人民法院提交相关材料：……（四）当事人的工作人员应当提交身份证件和与当事人有合法劳动人事关系的证明材料”。根据一审的案卷材料反映，太子山公司的一审委托诉讼代理人向一审法院除提交了公司的委托手续外，还提交了其二人在该单位的任职通知文件，可以证实其二人与太子山公司之间存在劳动关系，故一审法院允许其二人作为太子山公司的委托诉讼代理人身份参与庭审并无不当。

2、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十九条“当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据，不得迟于举证期限届满前七日”和第二十五条“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出”之规定，当事人向人民法院申请调取证据和申请鉴定均应在法定的举证期限内提出。本案中，因四川路桥公司在一审中向法院提出的上述两项申请均在法院确定的举证期限届满后提出的，故依据上述法律规定，一审法院对四川路桥公司的两项申请均不予准许并无不当，四川路桥公司上诉称一审程序违法的理由不能成立，本院不予支持。

三、对四川路桥公司提出的鉴定申请是否应予准许。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”本案中，太子山公司施工的工程竣工后，双方对已完成的工程量等情况进行了确认，并签署了该项工程的结算单，最终以《企业询证函》的形式确认下欠的工程款，应视为双方对该工程的价款结算达成了协议。故依据上述法律规定，四川路桥公司向法院申请对太子山公司施工的部分工程量及工程造价差额进行鉴定，本院不予准许。至于四川路桥公司在二审中向本院提出申请调查证据，因该申请调取的部分证据一审法院已经调取，部分证据该公司已作为证据提交，同时该公司申请的部分证据系为重新鉴定所需，而本院已不准许其进行鉴定，故其申请调取的该部分证据亦无实际意义，本院对四川路桥公司的上述申请亦不予准许。

综上所述，四川路桥公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费34594元，由四川公路桥梁建设集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　杨　华

审判员　刘小成

审判员　张　敏

二〇一九年九月十一日

书记员　吴慧娟