雷州市某某某某下塘经济合作社、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广东省湛江市中级人民法院 民事判决书 （2023）粤08民终2916号 上诉人（原审被告）：雷州市******下塘经济合作社，住所地：广东省雷州市***下塘村。 法定代表人：***，社长。 委托诉讼代理人：***，****（**）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，男，该社社员。 被上诉人（原审原告）：***，男，1956年8月10日出生，汉族，住雷州市。 委托诉讼代理人：***，男，系雷州市雷城街道下河社区推荐。 原审第三人：雷州市第三建筑工程公司，住所地：广东省雷州市雷南大道白沙镇政府旁，统一社会信用代码：914408826177897853。 法定代表人：***，该公司总经理。 上诉人雷州市******下塘经济合作社（以下简称***下塘经合社）因与被上诉人***及原审第三人雷州市第三建筑工程公司（以下简称第三建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省雷州市人民法院（2022）粤0882民初1032号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年6月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***下塘经合社的委托诉讼代理人***、***，被上诉人***及其委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。原审第三人第三建筑公司经本院传票传唤，无正当理由不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***下塘经合社上诉请求：1.撤销原审判决第一项，改判驳回***的全部诉讼请求或将案件发回重审；2.判令***承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、***下塘经合社现通行的桥梁与案涉合同所指桥梁是两个没有任何关联的独立工程。***故意将与其没有任何关联的现通行桥梁说成是其建了主体工程的桥梁，企图以此桥梁为基础索取工程款，实则是在进行诈骗。二、涉案《承包工程合同书》无效，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，只有因该合同取得的财产，才应返还；在不能返还或者没有必要返还的情况下，才折价补偿。但本案中，***下塘经合社并没有因该合同取得财产或获利，故依法既不存在要返还财产，也不存在要折价补偿的事实。原审判决***下塘经合社要进行折价补偿明显违反法律规定。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效，双方都有过错的，应当是各自承担相应的责任。三、***对涉案《承包工程合同书》所指工程究竟完成到多少没有提供证据证实，依法应承担举证不能的责任。四、***主张的损失没有证据证实，依法亦应承担举证不能的责任。五、《雷州市***下塘村混凝土板式桥建设工程造价鉴定意见书》不具有合法性、关联性、真实性，不应采纳。六、***的起诉已过诉讼时效。***主张“该（现）桥已通行十多年”，且2005年6月1日至今停工已长达16年多，而《承包工程合同书》约定工程款最迟是在2006年农历3月应付清，但多年以来没有***追索工程款的任何证据。因此，***在2022年3月25日才起诉追索，明显超过诉讼时效。***下塘经合社在当年就已给了两万元工程款，已远超***当年实际完成的工程量造价，所以***这么多年才无异议，实际是双方都默认了合同终止。综上，请求二审法院支持***下塘经合社的诉讼请求。 被上诉人***辩称：一、***的诉讼请求是基于与***下塘经合社签订的《承包工程合同书》和***下塘经合社发出的《停工通知书》等证据提出的，***建桥的事实是客观存在的，但并不是说现在通行的桥梁是***所建。旧桥虽然已被拆除，但***因此请求支付旧桥的剩余工程款具有正当性和合理性，与后续政府扶贫全额出资建设的桥梁工程并不存在关联性，更不属于诉讼诈骗。二、***下塘经合社关于《承包工程合同书》无效和建桥工程停工后没有取得财产或获利的说法没有依据。***下塘经合社与***签订《承包工程合同书》，***下塘经合社在发出停工通知后未与***就已施工部分的工程款进行结算，存在主要过错。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。三、关于旧桥工程量如何确定的问题。因现有桥梁的施工图纸与旧桥设计图大致相同，《工程造价鉴定意见书》可作为旧桥工程量的判定依据，***同意原审判决对于《工程造价鉴定意见书》的判定意见。***与***下塘经合社签订的《承包工程合同书》约定施工期限自2005年4月21日开工，至2005年6月20日竣工，总工期为61天，***下塘经合社发出的《停工通知书》的时间为2005年6月1日，此时工期已过40天，达到总工期的三分之二，故***关于已建好桥梁主体的说法按日常生产生活经验是合乎逻辑的。四、关于***的损失如何确定的问题。1.***主张***下塘经合社赔偿的增加工程量工程款1.9万元为桥墩加粗工程，该增加工程量有***下塘经合社的红头便条证据和签字确认。2.***下塘经合社下达停工通知书的时间太突然，***在施工现场存在运抵现场未浇捣的水泥、钢筋和砂石等施工材料，按图纸计算金额为14738.14元。***多次要求复工，但***下塘经合社不同意，导致施工材料被偷盗，***下塘经合社应承担施工材料损失的赔偿责任。3.原审判决未计算2005年至2022年间***的利息损失。4.***下塘经合社拖欠涉案工程款，应负全部过错责任，其应承担全部的案件受理费。五、关于《工程造价鉴定意见书》的真实性、合法性、关联性由法院依法审查。六、关于诉讼时效问题。***下塘经合社在发出停工通知后未与***就已施工部分的工程款进行结算，***多次要求复工，但***下塘经合社不同意且不支付剩余工程款，故本案未超过诉讼时效。综上，请求二审法院驳回***下塘经合社上诉请求。 原审第三人第三建筑公司未到庭参加诉讼，也未提交书面意见。 ***向原审法院起诉请求：1.判令***下塘经合社支付***工程款人民币12.5万元与利息（利息按年利率15%从2006年4月1日起至还清本金之日止，目前暂计30万元）；2.判令***下塘经合社承担本案诉讼费用。 原审法院认定事实：***下塘经合社为建设“下塘村八米跨混泥土板式桥”项目，于2005年4月19日作为甲方，***作为乙方签订《承包工程合同书》，合同其中约定，……施工期限自2005年4月21日开工，至2005年6月20日竣工；工程总造价106000元（壹拾零陆仟元整），工程质量验收，以施工图为标准，根据工程进度，由甲、乙方请设计人员进行分阶段验收……***下塘经合社代表人在甲方签字并**，***在乙方处签字。签订合同后，***按照合同进行施工，至2005年6月1日***下塘经合社村干部***、**给***发出停工通知书“乙方***：根据群众意见，为缓和群众情绪，经我们村干部研究，现决定你从二〇〇五年六月二日起停工，让我们做群众工作。何日恢复开工，村干部另行通知。特此通知”。尔后，***停止施工，已施工的工程部分未经验收，亦未实际交付***下塘经合社使用，2015年3月15日***下塘经合社将涉案工程发包给第三人施工并已完工使用。***施工的桥墩现已被拆除。***下塘经合社仅给***支付20000元后拒绝按照合同给***支付工程款，遂引起纠纷。 原审法院认为，本案属建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”。本案所涉法律事实均发生在《中华人民共和国民法典》实施前，故本案不适用《中华人民共和国民法典》,而应适用当时的法律、司法解释。根据当时的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”，本案中，***与***下塘经合社合同约定由***对案涉“下塘村混凝土板式桥建设”项目进行施工，***履行了部分义务，***下塘经合社也支付了部分款项，结合双方提交的证据及庭审陈述，双方的约定是其真实意思表示，但因***并不具备施工资质，故双方达成的关于“下塘村混凝土板式桥建设”项目建设施工的约定应为无效。***起诉主张按照合同约定支付工程款的请求，由于***的施工并未按照合同完成竣工且未经验收合格或实际交付使用，因此***该请求于法无据。但合同无效后，因合同取得的财产，不能返还或者没必要返还的，应当折价补偿，***已经进场完成了部分的施工义务，其付出了一定的施工成本，且双方对于合同无效均有过错。故***下塘经合社理应对其进行折价补偿。 关于工程价款如何确定的问题。首先，***施工的桥墩已被拆除，双方对参照现有的桥墩（由第三人承建的）进行工程造价鉴定有争议，但双方签订合同时的设计图是双方的真实意思，根据***的申请依法委托的鉴定机构鉴定认为现有桥梁的施工与图纸大致相同，因此参照现有的桥梁对当时的工程造价进行鉴定，并无不当。其次，本案工程虽未全面完工，但已经实际施工的工程量客观存在，具备鉴定条件，深圳市合创建设工程顾问有限公司接受鉴定委托后，组织双方人员到场实地勘查，并根据双方质证过的证据材料和现场勘察笔录进行统计计算出具鉴定报告，该鉴定报告具备一定事实基础，***下塘经合社对此亦无相反证据反驳，因此该鉴定意见可作为认定案件事实的依据。对于***主张的存在运抵现场未浇捣的混凝土材料，由于现场已无法核实，且除了***单方陈述无其他证据予以佐证，***理应承担举证不能之法律后果，原审法院对该部分鉴定造价不予采纳。对于***主张的合同增加金额部分19000元，由于双方并未对该增加部分签字确认，且现无法核实是否已施工完毕，因此原审法院对该部分不予确认。故涉案工程造价经鉴定能确认部分的造价为88579.34元（103317.48元-14738.14元），由于双方对合同的无效均有过错，因此***下塘经合社承担50%的折价补偿责任，即应支付工程款44289.67元（88579.34元×50%），***下塘经合社已经支付了20000元，尚欠24289.67元未付，应向***支付，***主张支付24289.67元的超出部分，于法无据，原审法院不予支持。鉴于双方合同约定无效且均有过错，***主张支付工程款利息于法无据，原审法院不予支持。 关于***下塘经合社辩称本案已过诉讼时效的问题，由于***下塘经合社向***发出停工通知书后，直至重新发包给第三人施工完毕后并未与***就已施工部分的工程款进行结算，因此***下塘经合社抗辩诉讼时效已过的问题于法无据。 关于鉴定费，根据《诉讼费用交纳办法》第六条规定，当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用包括：（一）案件受理费；（二）申请费；本案中，***下塘经合社向***发出了停工通知书后，并未及时与***进行结算，导致双方纠纷发生，故鉴定费用应由***下塘经合社负担。 综上，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、限雷州市******下塘经济合作社在判决生效之日起十日内向***补偿工程款24289.67元；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，***已预交5800元，由***负担2900元，由雷州市******下塘经济合作社负担2900元。鉴定费6000元由雷州市******下塘经济合作社负担。 二审期间，各方当事人均没有提交新证据。 本院经审理查明，原审判决认定事实清楚，本院予以确认。 本院认为，本案属建设工程施工合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院仅对***下塘经合社上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据上诉人***下塘经合社的上诉请求和被上诉人***的答辩意见，本案当事人二审争议的焦点问题是：***下塘经合社是否应向***补偿工程款及相关金额的认定。 ***下塘经合社以***未能证明其实际完工的工程量是多少，且***的主张已过诉讼时效期间为由，上诉主张其无需向***补偿工程款。本案中，***下塘经合社与***签订了《承包工程合同书》，约定***承包***下塘经合社的“下塘村八米跨混泥土板式桥”项目进行施工，施工期限自2005年4月21日至2005年6月20日，工程总造价为106000元。签订合同后，***依约进行施工，直至***下塘经合社向***发出停工通知书，通知***于2005年6月2日起停工，后***下塘经合社未再通知***复工。虽然***所施工的桥梁未竣工，现该桥梁亦已被拆除，但***与***下塘经合社签订合同约定由***对案涉桥梁进行施工且***已履行了部分施工义务确是事实。因***不具有建设工程施工资质，双方签订的《承包工程合同书》应属无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第三条第二款“因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任”的规定，因***已经付出了一定的施工成本，现***施工完成的部分工程亦已不能返还，且***下塘经合社对合同的无效及工程的停工均有过错，故原审判决认定***下塘经合社应对***进行折价补偿，并无不当。至于补偿金额的认定问题。虽然***所建的桥梁现已被拆除，但根据***的申请依法委托的鉴定机构鉴定认为现有桥梁的施工与双方签订合同时的设计图大致相同，因此参照现有的桥梁对当时的工程造价进行鉴定，具备一定的事实基础，且鉴定出来的工程造价与双方签订的《承包工程合同书》约定的工程造价基本相符，结合***已施工的时间，原审判决参考该鉴定意见，认定已施工的工程造价为88579.34元，***下塘经合社应承担50%的折价补偿责任，即应补偿工程款44289.67元（88579.34元×50%）给***，扣减***下塘经合社已经支付的20000元后，***下塘经合社还应向***支付24289.67元，并无不当，本院予以维持。至于***下塘经合社辩称***的起诉已超过诉讼时效期间的问题。因***下塘经合社向***发出停工通知后，直至重新发包给第三人施工完毕仍未与***就已施工部分的工程款进行结算，故***下塘经合社的抗辩意见于法无据，原审判决未采纳***下塘经合社该抗辩意见，并无不当，本院予以维持。 综上所述，***下塘经合社的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理妥当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费407.24元，由雷州市******下塘经济合作社负担（雷州市******下塘经济合作社已预交二审案件受理费5800元，超出其自负部分的5392.76元由本院予以退还）。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年十二月十五日 法官助理*** 书记员*** 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。