湖南禹达建设科技有限公司、***劳动争议民事二审民事判决书

湖南省岳阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)湘06民终4865号

上诉人(原审被告)：湖南禹达建设科技有限公司，住所地湖南城陵矶新港区科恒2#楼312#房。

法定代表人：胡泽平，该公司总经理。

委托诉讼代理人：廖德智，湖南天朋律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李倩云，湖南天朋律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1972年3月1日出生，汉族，住岳阳县。

上诉人湖南禹达建设科技有限公司（以下简称禹达建设公司）与被上诉人***劳动争议纠纷一案，不服湖南省岳阳县人民法院（2021）湘0621民初2205号民事判决，向本院提起上诉。本院受案后，依法组成合议庭，通过阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

禹达建设公司上诉请求:1、撤销原审判决第一项,改判上诉人向***支付一次性工伤就业补助金104400元(该项上诉请求中的不服金额为32820元);2、撤销原审判决第二项,改判上诉人向***支付停工留薪期工资41760元(该项上诉请求中的不服金额为13128元);3、撤销原审判决第三项,改判上诉人向***支付住院期间护理费20597元(该项上诉请求中的不服金额为5740元);4、撤销原审判决第四项,改判上诉人不向***支付一次性伤残补助金差额(该项上诉请求中的不服金额为17504元);5、撤销原审判决第五项,改判上诉人不向***支付一次性工伤医疗补助金差额(该项上诉请求中的不服金额为19692元);6、维持原审判决第六项;7、本案案件受理费由被上诉人***负担。事实与理由:一、上诉人与***之间不存在事实劳动关系和劳动合同关系,***是在为自己提供劳务时受伤。虽然***被认定为工伤,但上诉人依法只对***承担工伤主体责任。上诉人已按企业职工工资基数为***购买了工伤保险,依法应由工伤保险基金支付的工伤补偿部分,应由岳阳市工伤保险基金直接支付，上诉人无补差义务。二、原审法院对***“本人工资”认定不当。1、《工伤保险条例》及《劳动合同法》中规定的本人工资,是指工伤职工因工作遭受事故伤害或患职业病前12个月平均月缴费工资,本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的,按照统筹地区平均工资的60%计算。但***不是上诉人的职工,上诉人没有为***支付工资的法定义务。***应当提供其受伤前12个月的平均工资收入的证据,提供不能的,应当视为其受伤前12个月无平均工资收入。依照前述法律、法规规定,***的缴费工资基数的确定只有两种方式:一种是按上诉人企业职工的缴费基数,即岳阳市工伤保险基金核定的3480元/月的标准计算;另一种是按照岳阳市职工平均工资4574元/月的60%,即2744.4元/月的标准计算。上诉人已依法按照本企业职工的月收入缴费基数为***购买了工伤保险,且此金额也远远高于岳阳市当年职工平均工资的60%。故原审法院判决上诉人按岳阳市职工月平均工资标准支付工伤保险基金差额37196元,没有事实与法律依据。2、原审判决以岳阳市2017年度在岗职工平均工资标准,作为***受伤前的12个月平均工资标准,远超建筑企业的平均工资标准,也超出了上诉人全体职工的平均工资标准,确属不当。故在计算***一次性伤残就业补助金时,应以上诉人企业职工缴费工资为依据,即3480元/月×30个月=104400元,原审判决多认定了32820元。在计算***停工留薪期工资时,也多计算了13128元(3480元/月×12个月=41760元)。三、原审判决对***的护理费标准认定不当，2018年度湖南省居民服务业标准是47885元/年,即月收入3990元/月,而不是5102.25元/月。原审法院由此多计算了护理费5740元(26336元-20597元)。

被上诉人***辩称，禹达建设公司的上诉理由均不能成立。一审判决正确，请求二审维持原判决。

***向一审法院起诉请求：1、依法判决维持岳市劳仲裁字【2021】116号裁决书第一、二、三、四项裁决；2、判决被告向原告支付住院期间陪护费29139元；3、依法判决被告向原告支付交通费1000元，住院伙食补助费9420元；4、本案诉讼费由禹达建设公司承担。

一审认定事实：2017年11月13日，***作为乙方与岳阳禹达建筑工程有限公司（现禹达建设公司）“洞庭书香苑”项目部签订《防水工程施工合同》，由***承包“洞庭书香苑”工程地下室底板、剪力墙、屋面、种植屋面及厕所防水工程，合同第四条第4款约定由***负责乙方施工人员的防盗、防意外事故等安全事项。

2018年4月21日，***在“洞庭书香苑”D栋屋顶从事防水作业时，不慎从屋顶檐口坠落受伤，当即送至岳阳市一人民医院治疗，后转入岳阳市中医院治疗，出院诊断为自高处坠落伤、创伤性失血性休克、腹部开放性损伤空肠远端挫裂系膜撕脱伤、回肠远端及回盲部挫裂伤、腰椎和骨盆多发性骨折、双侧髋臼粉碎性骨折、左侧股骨颈骨折、肋骨多发性骨折、多脏器功能障碍、低蛋白血症、泌尿系挫伤、腹主动脉损伤并夹层形成、右侧髂总动脉撕裂伤，共住院157天。2018年7月19日，岳阳市人力资源和社会保障局认定***受伤为工伤，2020年7月16日，***伤情经湖南省劳动能力鉴定委员会鉴定为陆级伤残。

***受伤后，彭满红代***从禹达建设公司员工续亚平处于2018年5月16日领取了承包工程款20000元，2018年6月16日领取了承包工程款10000元，2018年7月30日领取了承包工程款30000元，2018年8月31日领取了承包工程款10000元，合计领取承包工程款70000元。

2021年1月15日，***以禹达建设公司为被申请人向岳阳市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：保留与被申请人之间的劳动关系并由被申请人依法支付伤残待遇245778元（其中停工留薪期工资57031元、住院期间陪护费29139元、伙食补助费9420元、营养费4710元、交通费1000元、一次性伤残补助金76041元、伤残津贴68437元）；如不能保留劳动关系，则由被申请人一次性支付工伤待遇。2021年8月17日，岳阳市劳动人事争议仲裁委员会作出岳市劳仲裁字【2021】116号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人支付申请人一次性工伤伤残补助金73184元（4574元/月×16个月=73184元）；二、被申请人支付申请人一次性工伤医疗补助金82332元（4574元/月×18个月=82332元）；三、被申请人支付申请人一次性工伤就业补助金137220元（4574元/月×30个月=137220元）；四、被申请人支付申请人停工留薪期工资54888元（4574元/月×12个月=54888元）；五、被申请人支付申请人住院期间陪护费10000元；六、驳回申请人的其他仲裁请求；上述一至五项款项共计357624元由被申请人自本裁决生效10日内向申请人支付完毕(工伤保险基金支付部分可以从中扣除)。***不服仲裁裁决，提起诉讼。

案件审理过程中查明，禹达建设公司为“洞庭书香苑”的项目投保了工伤保险，***在项目参保范围，缴费工资为3480元；禹达建设公司支付了***受伤期间的医疗费。

另查明，2017年度岳阳地区的职工平均工资为4574元/月。

一审法院认为，本案争议的焦点为一、禹达建设公司是否应对***承担用工主体责任？二、***诉求的工伤保险待遇能否得到全部支持？关于争议焦点一、禹达建设公司主张***具备工程分包人和实际施工人的双重身份，并不是招用的劳动者，***作为工程分包人应不属于法律规定的享受工伤保险待遇的劳动者的范畴，禹达建设公司无需承担用工主体责任。本院认为，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第四条规定：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见》（人社保发[2013]34号）第七条规定：具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款规定“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”。本案中禹达建设公司将“洞庭书香苑”防水工程承包给***个人明显违反法律规定，双方对于***既是承包人，同时也是实际施工人即“包工头”的事实无异议。关于“包工头”能否享受工伤保险待遇，中华人民共和国最高人民法院（2021）最高法行再1号行政判决书中阐述了如下观点：1、将“包工头”纳入工伤保险范围，符合建筑工程领域工伤保险发展方向，也符合应保尽保的工伤保险制度立法目的，无论从工伤保险制度的立法本意还是具体的法律规定，均没有也不应当将“包工头”排除在工伤保险范围之外。“包工头”作为劳动者，处于违法转包、分包利益链条的最末端，参与并承担着施工现场的具体管理工作，有的还直接参与具体施工，其同样存在工作时间、工作地点因工作原因而伤亡的情形，“包工头”因工伤亡与其聘用的人员因工伤亡，就工伤保险制度与工伤保险责任而言，并不存在本质区别，如不将包工头纳入工伤保险范围，将形成实质上的不平等。2、“包工头”违法承揽工程的法律责任，与其参加社会保险的权利之间并不冲突，工伤保险是国家对劳动者履行的社会责任，也是劳动者应享受的基本权利，不能因为“包工头”违法承揽工程违反建筑领域法律规范，而否定其享受社会保险的权利。因此，本案中，***虽是防水项目的承包人，但同时也是实际参与具体施工的劳动者，其在工作过程中受伤应当按照《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见》第七条的内容执行，禹达建设公司以***系分包业务承包人为由主张自己无需承担用工主体责任，不予支持。

禹达建设公司另主张即便该公司需承担用工主体责任来赔偿***的工伤损失，禹达建设公司亦有权依照与***签订的《防水工程施工合同》的约定，向承包人***行使抵销权。本院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。第二十九条规定：禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。本案中，禹达建设公司将洞庭书香苑工程项目地下室底板、剪力墙、屋面、种植屋面及厕所防水工程分包给不具备资质条件的自然人***实际施工，该转包分包行为违反了法律的强制性规定，禹达建设公司与***签订的《防水工程施工合同》违反法律的强制性规定，系无效合同，故禹达建设公司主张依据与***签订的《防水工程施工合同》的约定，向***行使抵销权的主张本院不予支持。

关于争议焦点二：1、***请求禹达建设公司支付其一次性伤残补助金73184元、一次性工伤医疗补助金82332元。本院认为，湖南省劳动和社会保障厅、湖南省建设厅《关于做好建筑施工企业农民工参加工伤保险有关工作的通知》第一条规定“在本省行政区域内进行建筑施工活动的所有建筑施工企业统一以工程项目按属地原则参保，工程项目施工期限为企业参保有效期限。”该通知第三条规定“凡按规定参加了工伤保险的建筑施工企业在工程项目施工期间，因工作原因受到事故伤害或者患职业病的务工人员（含农民工），在工程项目所在地进行工伤认定和劳动能力鉴定，农民工按照《工伤保险条例》和《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》的规定享受工伤保险待遇；……”。本案中，***既是施工人同时也是承包人，禹达建设公司为“洞庭书香苑”项目投保了工伤保险，***在项目参保范围内，根据《工伤保险条例》的相关规定，***因工伤享受的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金应当由工伤保险基金支付。《湖南省实施办法》第三十七条第二款规定“用人单位参加工伤保险后未按规定足额缴纳工伤保险费，造成职工工伤保险待遇损失的，由用人单位补足差额。”***与禹达建设公司均没有提供证据证明***的实际工资收入，根据《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第十六条“本暂行办法中本人工资指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。如果在用人单位工作不满一年的，按照实际工作月份的平均工资为本人工资。双方签订的劳动合同中约定了工资标准的，按照劳动合同中约定的工资标准计算。双方没有签订劳动合同或者劳动合同中没有约定工资标准或者工作不满一月的，月工资标准参照其统筹地区上年度职工平均工资。”***于2018年受伤，故本院参照其受伤上年度2017年岳阳市在岗职工月平均工资作为***的工资标准，即4574元/月。禹达建设公司仅以月工资3480元为基数为***缴纳工伤保险，造成***工伤保险待遇损失，故根据《湖南省实施办法》第三十七条第二款规定，禹达建设公司另应当向***支付一次性伤残补助金差额17504元〔（4574-3480）×16〕，一次性工伤医疗补助金差额19692元〔（4574-3480）×18〕。2、***请求禹达建设公司支付一次性伤残就业补助金137220元。本院认为《湖南省实施办法》第二十五条规定：职工因工致残被鉴定为六级伤残的，一次性伤残就业补助金的具体标准是：六级伤残为30个月的本人工资。故禹达建设公司应支付***一次性伤残就业补助金为137220元（4574元/月×30个月=137220元）。3、***请求禹达建设公司支付停工留薪期工资54888元。本院认为停工留薪期的确定应考虑治疗工伤的医院意见及劳动者的伤残等级来确定。***出院诊断为自高处坠落伤、创伤性失血性休克、腹部开放性损伤空肠远端挫裂系膜撕脱伤、回肠远端及回盲部挫裂伤、腰椎和骨盆多发性骨折、双侧髋臼粉碎性骨折、左侧股骨颈骨折、肋骨多发性骨折、多脏器功能障碍、低蛋白血症、泌尿系挫伤、腹主动脉损伤并夹层形成、右侧髂总动脉撕裂伤，共住院157天，结合***住院天数及《湖南省工伤职工停工留薪期分类目录》的相关规定，本院酌情认定***停工留薪期为12个月。禹达建设公司主张***受伤后领取了70000元项目承包款，因***受伤停工并未导致其收入减少，故不应再支付***停工留薪期工资。本院认为，项目承包款是***承包整个防水项目的款项，并非是支付给***的个人工资，故对于禹达建设公司的该主张不予采纳，禹达建设公司应支付***停工留薪期工资为54888元（4574元/月×12个月=54888元）。4、***请求禹达建设公司支付住院期间护理费29139元。本院认为，***住院期间需人护理是客观实际情况，但***未提供聘请护理人员的支出证明，本院酌情参照2018年居民服务业标准来计算其护理费，护理费为26336元（61227元/年÷365×157天）。5、***要求禹达建设公司支付1000元交通费及住院伙食补助费9420元。本院认为根据《湖南省实施办法》第九条“住院伙食补助费从工伤保险基金支付”及第二十三条“工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付”的规定，交通费、住院伙食补助费由工伤保险基金支付。本案中被告为其“洞庭书香苑”的项目投保了工伤保险，原告在项目参保范围内，原告要求被告支付上述两费用于法无据，本院不予支持。

依据《工伤保险条例》第三十三条、第三十六条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条，参照《湖南省实施办法》第九条、第二十三条第三项、第二十五条、第三十七条，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条，《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见》第七条的规定，判决：一、由禹达建设公司支付***一次性伤残就业补助金137220元；二、由禹达建设公司支付***停工留薪期工资54888元；三、由禹达建设公司支付***住院护理费26336元；四、由禹达建设公司支付***一次性工伤伤残补助金差额17504元；五、由禹达建设公司支付***一次性工伤医疗补助金差额19692元；六、由禹达建设公司配合***到工伤保险部门办理工伤保险待遇领取手续；七、驳回***的其他诉讼请求。上述一、二、三、四、五项共计255640元，此款限禹达建设公司在本判决生效后十日内支付。如果未按本判决指定的期间履行金钱义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由禹达建设公司负担。

双方当事人在本院二审中均未提供新的证据。

本院二审对一审法院所查明双方无争议的事实予以确认。对有争议的事实在本院认为中来分析认定。

针对禹达建设公司的上诉请求，本院评析如下：

一、对一审判决确定的禹达建设公司应对***的受伤承担用工主体责任的认定双方无异议，本院二审予以确认。

因禹达建设公司与***之间系工程承包关系，双方之间并无劳动关系，故禹达建设公司不存在向***发放工资情形，而禹达建设公司及***均未提供证据证明***的实际工资收入情况，***于2018年4月受伤，一审参照2017年度岳阳市在岗职工月平均工资作为***的工资标准，即4574元/月并无不妥。

二、***的伤情经鉴定为6级伤残。根据《工伤保险条例》第三十六条规定，应从工伤保险基金支付的一次性伤残补助金为16个月的本人工资；根据《湖南省实施办法》第二十五条规定，应从工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金为18个月的本人工资；应由用人单位支付一次性伤残就业补助金30个月的本人工资。《湖南省实施办法》第三十七条第二款规定“用人单位参加工伤保险后未按规定足额缴纳工伤保险费，造成职工工伤保险待遇损失的，由用人单位补足差额。”

按照上述规定，一审判决确定由禹达建设公司支付***一次性伤残就业补助金为137220元（4574元/月×30个月=137220元）。并支付一次性伤残补助金差额17504元〔（4574-3480）×16〕，一次性工伤医疗补助金差额19692元〔（4574-3480）×18〕的处理正确。禹达建设公司上诉所称工资标准及不应补差的理由不能成立。

三、一审判决确定禹达建设公司支付***停工留薪期工资为54888元（4574元/月×12个月=54888元）正确，禹达建设公司上诉称只能以3480元/月的标准计算12个月的理由不能成立。

四、一审判决酌情参照2018年居民服务业标准计算***住院期间护理费为26336元亦无不妥。禹达建设公司上诉称多计算了5740元没有依据。

综上所述，禹达建设公司的上诉请求均不能成立。一审判决认定事实清楚，处理正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费免予收取。

本判决为终审判决。

审判长　　胡铁霞

审判员　　胡伏军

审判员　　胡　哲

二〇二二年三月十六日

书记员　　周师师