山东振兴建设集团有限公司、**等案外人执行异议之诉民事二审民事判决书

山东省枣庄市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁04民终2940号

上诉人（原审被告）：山东振兴建设集团有限公司，住所地滕州市新兴中路162号。

法定代表人：张彤，经理。

委托诉讼代理人：夏青，山东滕文律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张蔷，山东滕文律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，男，1966年8月6日出生，住滕州市。

委托诉讼代理人：闫锋，山东科圣律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张皓，山东科圣律师事务所实习律师。

原审第三人：滕州市天圣源置业有限公司，住所地滕州市平行南路998号。

法定代表人：徐传芹，总经理。

委托诉讼代理人：李长慧，山东慧远律师事务所律师。

上诉人山东振兴建设集团有限公司（以下简称振兴公司）因与被上诉人**及原审第三人滕州市天圣源置业有限公司（以下简称天圣源公司）案外人执行异议之诉一案，不服山东省滕州市人民法院（2020）鲁0481民初6485号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

振兴公司上诉请求：1.撤销原判，查明事实后依法改判驳回被上诉人一审的全部诉讼请求或发回重审；2.一审、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误、证据不足。被上诉人主张其与第三人之间系以房抵债协议，但被上诉人与第三人之间案涉房款的支付情况及债权债务的真实性并未经法庭查明，一审法院认定案涉房款全部支付完毕没有事实依据。（1）被上诉人一审中陈述：案涉购房款937,227元是用徐丕霞、刘溪、王福利、李晶、吴玉莲的存款本息及被上诉人本人的存款本息抵付房款。被上诉人在一审中并未就该部分抵债事实提供证据证实，没有向法庭提供徐丕霞等人的存款凭条，被上诉人本人的存款凭证也没有提供，更没有就各自的存款本金、存款期限、利息约定及最终的结息时间、结息数额向法庭详细陈述，经原审法院认定的存款事实的相关证据（判决书第3页记载的8张票据）并未当庭出示，上诉人更未就该部分证据进行互相质证，仅凭被上诉人口述，一审法院就认可了全部存款事实，明显存在程序违法，原审也未就相关存款的真实性、合法性予以查明，且该以房抵债行为是否真实、相关房款是否实际支付到位以及真实的支付时间，被上诉人均未提供书面证据加以佐证，无法证明案涉房款是否全部支付完毕。在抵账的债权债务未查明的情况下，原审仅以被上诉人当庭陈述认定案涉房款全部履行完毕，属于事实认定错误。（2）被上诉人在执行异议案件中（案号：（2021）鲁0481执异108号）被上诉人提供的证据主张徐丕霞等人的存款本息为951,989元，该部分债权全部转让给了被上诉人，但第三人向被上诉人开具的收据记载收到被上诉人折抵房款937,227元，与转让的房款数额不一致。在一审审理中，被上诉人又主张除了徐丕霞等人转让的债权，该以房抵债房款中还包含了被上诉人本人的存款本息，该主张与执异108号案件中关于抵债数额的组成及具体金额完全不一致，究竟哪种抵债方式才是本案中真实的债权债务关系，被上诉人用以抵债的债权是全部受让，还是部分受让，在一审中均未查明。同一抵账事实，在两个程序中被上诉人的陈述前后矛盾，对于案涉房款的支付被上诉人无法给出唯一、明确的解释，也不能提供客观证据加以证明，足以证明其对于案涉房款的陈述不具有客观、真实性。且在108号执行异议案，被上诉人提交的案外人徐丕霞等人的存款收据中，存款单位及资金出借对象均非本案第三人，而是滕州金源装饰大世界市场有限公司（以下简称金源公司），被上诉人仅仅是受让了徐丕霞等人对金源公司的债权，但却以该债权抵销与第三人之间的债务，金源公司与第三人系两个独立的法人，并非同一公司，第三人在原审中也并未主张其与金源公司之间存在债权债务关系，被上诉人如何以金源公司的债权来抵付第三人之间的债务，以此取得案涉房屋来抵销欠款。且执异108号案件中徐丕霞等人的存款收据中有部分收据记载“提前支取利息”，因此，对于一审中作为证据予以认定的存款票据，上诉人并未在一审程序中见过，通过执行108号卷宗材料记载，既然部分存款单据存在提前支取利息的情形，那最终确认的本息总数究竟是多少？每张抵债票据的金额具体是多少？结算利息结算至哪一天？支取利息后的剩余利息是多少？有无超额支取折抵本金的情形？以上内容在一审中均未查明。因此，被上诉人在原审及108号执行异议案中对于房款的支付方式、资金来源、支付时间及具体数额的陈述前后矛盾，且无法当庭解释各债权债务之间的履行情况，无法证明案涉房款已经全部支付完毕。原审法院也未就债权转让或是以房抵债协议中被上诉人享有的债权进行审理、查明，即认定案涉房款全部支付属于证据不足、事实认定错误。（3）《山东省高级人民法院民一庭关于审理执行异议之诉案件若干问题的解答》第七条“人民法院应当对以房抵债所涉及的债权债务是否合法有效进行实质性审查”。但一审并未就被上诉人与第三人之间是否存在货款抵账行为的真实性进行审查，也未就相关抵账数额提供证据；对受让的其他案外人即金源装饰大世界公司的债权的真实性、该债权与第三人之间系何种法律关系，该存款行为及债权转让行为是否合法、有效，均未予以审理，被上诉人在一审中也未就该以房抵账事实提供相关证据予以证明，因此，一审法院并未就能以房抵债所涉及的债权债务进行实质性审查，据此认定的事实系证据不足、事实认定错误。二、一审法院认定被上诉人已经占有案涉房屋属于事实认定错误、证据不足。（1）一审中，被上诉人仅提供了“商铺移交确认单”一份，但该确认单的落款单位系金源公司，盖章单位系滕州金源物业管理有限公司，落款单位、公章单位均非第三人，该份证据的证据内容存在前后矛盾，无法证明客观事实，也不能作为第三人向被上诉人移交房屋的证据。且被上诉人并未提交占有房屋期间的水、电、煤支付凭证，也未提供其他证据证明其占有房屋的事实，更不能排除第三人及金源公司为抵销债权债务关系倒签移交时间、损害上诉人权益。（2）本案属于以房抵债，因此对于房屋交付的时间及以物抵债协议的达成时间应做详细审查。根据法律规定，债务履行期届满后达成的以物抵债协议，尚未交付抵债物的，人民法院应着重审查以物抵债协议是否存在恶意损害第三人合法权益等情形；在履行期限届满前达成的以物抵债协议属于流质条款，应认定无效。本案中，被上诉人主张房屋交付的时间为2020年9月9日，但案涉房款的具体支付时间节点并未予以全部审查，在被上诉人所称的房屋交付时间，徐丕霞等人的存款本金及利息的具体数额是多少，以及徐丕霞等人有无提前支取存款的情形，全部案涉存款是否已届清偿期，是否均为合法有效的债权，且在本案中存在多笔债权，必须就每笔债权的支付方式、结息时间、存款期限仔细核实。因此，本案中存在以房抵债的具体数额并未予以实际查明，且在房屋交付时案涉房款的抵付情况并未确认，抵债债权的真实性将直接影响以房抵债协议的效力，尤其是本案中存在清偿期届满前签订抵债协议的，则属于流质条款，应认定无效，且一审法院也没有将认定债权债务关系的证据当庭质证，对债权转让是否合法也没有予以查明，更未就抵债时间及相关债权债务是否已届清偿期进行审理，无法确定被上诉人占有房屋是否属于合法占有。根据执异复议规定第28条规定，占有不动产应仅限于合法占有，且该占有系基于真实有效的不动产买卖合同的占有，并符合法律规定。而本案中，以物抵债协议的效力尚未确定，如果存在流质条款的情形，则该抵债协议应认定无效，基于无效协议占有的房屋属于违法占有，不符合法律规定，也不符合28条的规定，因此，一审法院在未审理、查明占有房屋的基础法律关系是否合法有效的情形，仅以交付作为唯一认定标准，完全违背了28条的规定，属于事实认定错误。三、一审法院适用法律错误。以物抵债协议属于一般金钱债权，不同于28条确定的阻却执行的物权买卖合同，不具有物权期待性，不能以此排除执行。（1）执行异议复议28条之规定，确定保护的是无过错买受人的物权期待权，保护理念是基于商品房买卖合同下，买受人请求交付物的债权优先于金钱债权，因此，对符合28条的房屋买受人应当阻却执行。《九民会议纪要》中也规定，以物抵债协议设立的目的在于消灭旧的金钱之债，其性质上仍属于金钱债务，不应优先于另一个金钱之债，以物抵债协议不适用执行异议复议28条之规定。（2）以物抵债的性质属于代物清偿，其构成要件为：有基础性合法有效的债的关系；有用特定物清偿他种给付的合意；特定物的清偿导致原债的消灭。本案中以房抵债协议中的债权债务是否合法有效、是否已届清偿期、是否真实履行了相关债权以及以房抵债协议本身是否合法有效均未查明，该协议能否作为代物清偿的合法债权予以认定尚无足够证据予以证实。（3）清偿作为债消灭的原因其前提必须基于全面适当的履行，即动产交付或不动产的登记，在履行完毕前述特定物的公示程序前，以物抵债协议尚未全面履行，原债权债务未获清偿，无法导致原债的消灭。（4）以物抵债协议只是原债当事人之间的契约，其本身并不会直接发生抵债之物的物权变动，该协议的实质内容是债务人用以物抵债的方式来履行债务，在不动产未登记时不可能仅基于该协议发生物权变动的效力，也不同于执行异议复议28条中关于物权期待性的保护意义，因此，不能以房屋是否交付来印证以物抵债协议是否履行，因为物的清偿才是实现债的消灭的最终目的，在不动产尚未办理登记之前，原金钱之债仍然存在，债权人仍可以就双方之间的金钱债权关系提起诉讼，而不会造成物权期待性的灭失，不会侵犯债权人的合法权益。相反，以物抵债协议的真实有效将直接影响债权人基于该协议对房屋的占有是否合法，能否适用执行异议复议28条之规定阻却执行。综上，以物抵债协议约定的房产交付，是以消灭金钱债务为目的的债的履行方式，在完成房屋变更登记之前，以房抵债协议并不形成优先于其他债权的利益，且破坏了债权平等受偿的原则，不能依据抵债协议认定被上诉人享有物权期待权，从而阻止上诉人的查封执行。因此，原审法院认定事实错误、证据不足，适用法律错误。

**辩称，一审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，上诉人提起本案上诉所依据的理由无事实及法律依据，依法应予以驳回上诉，维持一审判决。一、房款足额支付及合同签订问题：1、被上诉人已经向第三人足额支付了全部房屋价款，2020年9月9日第三人已经向**出具了收到本案全部房款的收据，应以此日期认定为足额缴纳房款的日期。2、被上诉人足额缴纳房款有事实基础，且房款所依据的事实不违反法律的强制性规定，不存在无效的情况。二、房屋交付时间问题：2020年9月6日，第三人就将房屋交付给被上诉人。第三人与被上诉人签订了市场物业管理合同、案涉房屋的移交确认单，被上诉人先后交纳了暖气片款、暖气开口费、经营保证金、消防保证金等费用。被上诉人已经实际占用该房屋。三、上诉人查封案涉房屋的时间在2020年9月29日和30日，均在被上诉人购买本案房屋之后。本案未能及时办理确权登记非因**个人原因，**不存在过错。四、上诉人与第三人案件已经生效，上诉人存在恶意超标的查封的情况，上诉人起诉第三人案件，一审仅判决支持上诉人不到一百万元的款项，上诉人起诉第三人600多万元款项，而实际查封17套房产，存在严重的超标的查封的问题。已经查封的几套未出售的房屋也足够上诉人的执行案款。上诉人与第三人建设工程施工合同纠纷案件，一审判决作出后，上诉人提起上诉，经催告后上诉人故意拖延不支付上诉费用，上诉人与第三人建设工程施工合同案件，上诉人已经因未交上诉人而丧失上诉权。五、被上诉人有权选择适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》的二十八条作为排除上诉人执行的依据。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条系普适性条款，对于所有类型的被执行人均可适用，第二十九条是专门针对被执行人为房地产开发企业而规定的特别条款，二者是一般规定和特别规定的关系，并非相互排斥，商品房买受人可以选择适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条或二十九条排除执行。六、第三人与金源公司、滕州金源物业管理有限公司存在关联公司的问题，公司经营及管理存在混同的问题，存在彼此授权相互认可的问题，第三人对另外两个公司的行为均予以认可。在第三人公司出具收据后，我们已经完成了房款的交付义务。第三人公司以其关联公司交付给我们房屋的行为，第三人在庭上予以认可。作为善意人，被上诉人已经尽到了注意义务。综上，上诉人的上诉无事实及法律依据，一审判决并无不当，请二审法院依法予以维持一审判决。

天圣源公司述称，同意被上诉人答辩意见。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉请求和事实理由不能成立。

**向一审法院起诉请求：1、请求判决立即停止对**购买的位于滕州市房屋的查封执行，并解除对该房产的查封；2、诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：2020年9月7日、8日、9日，徐丕霞、刘溪、李晶、王福利、吴玉莲将在金源公司的存款本息（单据号为6564878、8150995、8955131、7364483、8955325、7361759、5340326）转让给**。外加**本人的存款本息（单据号为5755836），用于购买天圣源公司所有的位于滕州市的房屋。2020年9月6日，滕州市金源物业管理有限公司与**签订了市场物业管理合同、案涉房屋的移交确认单。2020年9月9日，天圣源公司向**出具了收到购房款937227元的收据。2020年9月9日，滕州市金源物业管理有限公司与**签订了案涉房屋钥匙交接单。**先后交纳了暖气片款、暖气开口费、经营保证金、消防保证金等费用。2020年9月10日，双方签订了商品房销售合同，合同编号为2019030-0113号。2020年12月7日对案涉房屋进行了备案登记。2020年12月17日，天圣源公司向**出具了不动产增值税普通发票。在振兴公司与天圣源公司建设工程施工合同纠纷一案中，依据振兴公司的申请，一审法院于2020年9月28日作出（2020）鲁0481财保1019号民事裁定书，裁定冻结天圣源公司的银行存款630万元或查封其同等价值的财产。一审法院于2020年9月29日和30日分别作出（2020）鲁0481执保1331号执行裁定书和协助执行通知书，查封天圣源公司所有的位于滕州市，11号楼1021、1022、1059号营业房3套。**提出书面异议，请求解除对9号楼1001号营业房的查封措施。一审法院于2021年6月10日作出（2021）鲁0481执异108号执行裁定，驳回**的异议请求。**对该裁定不服，诉至一审法院。

一审法院认为，本案的争议焦点为，**对案涉房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。案外人执行异议之诉，是指案外人就执行标的享有足以排除强制执行之权利，请求法院不得对该标的实施执行的诉讼。本案中，**的诉讼请求能否成立，应判断其是否依法享有案涉房屋的所有权或其他足以排除强制执行的民事权益，并进而决定是否停止执行。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条规定：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”据此，**应对其主张的对案涉房屋享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任，且需达到享有权益排除执行的高度盖然性证明标准。本案应适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条审查。该条规定“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”。经查，案涉房屋在2020年9月29日和30日被一审法院查封。2020年9月10日，**与天圣源公司签订商品房（预）销售合同，约定：天圣源公司将案涉房屋以937227元价格出卖给**。该合同系当事人真实意思表示，主要内容及形式符合房屋买卖合同的要件，并未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。故能够认定**在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同，符合第二十八条第一项的规定。根据钥匙的交付凭证、验收移交确认单、暖气开口费和其他费用的交纳等证据所证明的内容，可以认定**在查封之前已经合法占有案涉房屋，符合第二十八条第二项的规定。根据收据、发票等可以认定**已经支付了全部购房款，符合第二十八条第三项的规定。因案涉房屋被法院查封，客观上无法完成过户登记，故综合本案查明事实，不能认定系因**自身原因导致未能完成案涉房屋过户登记。综上所述，**符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的情形，就案涉房屋享有可以排除执行的民事权益。关于**请求解除对案涉房屋的查封措施，不属于本案审理范围。依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十二条之规定，判决：一、不得执行滕州市人民法院查封的坐落在滕州市房屋；二、驳回原告**的其他诉讼请求。案件受理费13170元，由被告山东振兴建设集团有限公司负担。

本院二审中，**提交证据，本院依法组织当事人进行了举证、质证，综合本案一、二审证据及当事人陈述，本院二审查明的事实与一审一致，对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案是案外人执行异议之诉，案外人应举证证明其对涉案房屋享有足以排除强制执行的民事权益。本案中，案外人**与天圣源公司签订了商品房销售合同，但其并非实质意义上的商品房消费者，本案不适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第29条的规定。但作为商品房消费者之外的一般买受人，在金钱债权执行中对登记在被执行人名下的不动产提出异议，请求排除执行的，应参照适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条规定，一审判决适用法律并无不当。根据该条规定经审查，在涉案房屋被法院查封之前**已与天圣源公司签订了商品房销售合同，该合同内容合法，应为有效。本案购房款是以抵债的方式支付，**一、二审提供的证据能够证明其本人享有的债权加上受让的债权总额足以折抵本案购房款，虽然上述债权并非是**对天圣源公司直接享有的债权而是对金源公司享有的债权，但因金源公司与天圣源公司存在一定的关联关系，天圣源公司对此无异议，并已为**开具了购房款收据，能够证明**以抵债的方式支付了全部购房款。**提交的钥匙的交付凭证、验收移交确认单、暖气开口费和其他费用的交纳等证据，可以认定**在查封之前已经合法占有案涉房屋。因案涉房屋被法院查封，客观上无法完成过户登记，不能认定系因**自身原因导致未能完成房屋过户登记。根据上述事实能够认定，**符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的情形，就案涉房屋享有可以排除执行的民事权益。一审判决认定事实及适用法律并无不当。

综上所述，振兴公司的上诉主张均不能成立，应予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13170元，由上诉人山东振兴建设集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　廖建新

审 判 员　孙　晓

审 判 员　孙　梦

二〇二一年十二月二十九日

法官助理　孙琳琳

书 记 员　高文娜