山东振兴建设集团有限公司、某某等案外人执行异议之诉民事二审民事判决书

山东省枣庄市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁04民终2942号

上诉人（原审原告）：山东振兴建设集团有限公司，住所地山东省滕州市新兴中路162号。

法定代表人：张彤，经理。

委托诉讼代理人：夏青、张蔷，山东滕文律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，女，1974年2月15日出生，汉族，住山东省滕州市。

委托诉讼代理人：闫峰、张皓，山东科圣律师事务所律师。

原审第三人：滕州市天圣源置业有限公司，住所地山东省滕州市平行南路998号。

法定代表人：徐传芹，总经理。

委托诉讼代理人：李长慧，山东慧远律师事务所律师。

上诉人山东振兴建设集团有限公司（以下简称振兴公司）因与被上诉人***及原审第三人滕州市天圣源置业有限公司（以下简称天圣源公司）案外人执行异议之诉一案，不服山东省滕州市人民法院（2020）鲁0481民初6485号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

振兴公司上诉请求：1.撤销原判，查明事实后依法改判驳回被上诉人一审的全部诉讼请求或发回重审；2.一审、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误、证据不足。被上诉人主张其与第三人之间系以房抵债协议，但被上诉人与第三人之间案涉房款的支付情况及债权债务的真实性并未经法庭查明，一审法院认定案涉房款全部支付完毕没有事实依据。（1）被上诉人一审中陈述：案涉购房款830,268.82元是用其供货款相互抵债，其中763,029.96元是销售阀门管件给第三人的货款，剩余67,238.86元是通过受让李静的部分债权抵账。被上诉人在一审中并未就该部分陈述提供客观证据，没有向法庭举证其受让债权单据、存款明细表，无法证明其受让债权的合法性及实际支付情况；对于货款抵账的部分，被上诉人主张系其与第三人之间阀门管件的销售合同，但并没有提供书面买卖合同，无法查明合同订立的真实情况，关于合同履行期间、供货周期、欠付货款的时间、欠付货款的数额及阀门销售的单价、数量庭审中并未查明，也未提供证据证明该买卖合同是否实际履行以及履行的真实情况，对于抵账货款的真实数额及计算方式也未提供相关证据予以证明，销售单价是否符合市场价值、供货数额是否存在恶意抬高单价用以抵付案涉房款等情形原审法院也并未实际审理，该以房抵债行为是否真实、相关房款是否实际支付到位以及真实的支付时间，被上诉人均未提供书面证据加以佐证，无法证明案涉房款是否全部支付完毕。在抵账的债权债务未查明的情况下，原审仅以被上诉人当庭陈述认定案涉房款全部履行完毕，属于事实认定错误。（2）被上诉人在执行异议案件中（案号：（2021）鲁0481执异113号）提交了短存转化明细表，并主张其受让了李静20万元本金及利息，并另行向第三人支付了67,238.88元房款。在该113号执行异议案件中，被上诉人主张受让了李静20万元债权本金及利息的全部，又另行支付了67,238.88元房款；但在执行异议之诉案件中，被上诉人陈述仅受让了李静20万债权中的67,238.86元，剩余的以货款抵账。同一抵账事实，在两个程序中被上诉人的陈述前后矛盾，对于案涉房款的支付被上诉人无法给出唯一、明确的解释，也不能提供客观证据加以证明，足以证明其对于案涉房款的陈述不具有客观、真实性。且在113号执行异议案，被上诉人提交的案外人李静的短存转化明细表及编号为8168714的收款收据中，存款单位及资金出借对象均非本案第三人，而是滕州金源装饰大世界市场有限公司，被上诉人仅仅是受让了李静对金源装饰大世界公司的债权，但却以该债权抵销与第三人之间的债务，金源装饰大世界公司与第三人系两个独立的法人，并非同一公司，第三人在原审中也并未主张其与金源装饰大世界公司之间存在债权债务关系，被上诉人如何以金源装饰大世界公司的债权来抵付第三人之间的债务，以此取得案涉房屋来抵销欠款。因此，被上诉人在原审及113号执行异议案中对于房款的支付方式、资金来源、支付时间及具体数额的陈述前后矛盾，且无法当庭解释各债权债务之间的履行情况，无法证明案涉房款已经全部支付完毕。原审法院也未就债权转让或是以房抵债协议中被上诉人享有的债权进行审理、查明，即认定案涉房款全部支付属于证据不足、事实认定错误。（3）《山东省高级人民法院民一庭关于审理执行异议之诉案件若干问题的解答》第七条“人民法院应当对以房抵债所涉及的债权债务是否合法有效进行实质性审查”。但一审并未就被上诉人与第三人之间是否存在货款抵账行为的真实性进行审查，也未就相关抵账数额提生意周转，无法及时办理相关手续。但一审法院认定事实时仅以第三人陈述的未出具正规发票为由，认定被上诉人无过错，对被上诉人的自身过错没有综合认定，属于事实认定错误。四、一审法院适用法律错误。以物抵债协议属于一般金钱债权，不同于28条确定的阻却执行的物权买卖合同，不具有物权期待性，不能以此排除执行。（1）执行异议复议28条之规定，确定保护的是无过错买受人的物权期待权，保护理念是基于商品房买卖合同下，买受人请求交付物的债权优先于金钱债权，因此，对符合28条的房屋买受人应当阻却执行。《九民会议纪要》中也规定，以物抵债协议设立的目的在于消灭旧的金钱之债，其性质上仍属于金钱债务，不应优先于另一个金钱之债，以物抵债协议不适用执行异议复议28条之规定。（2）以物抵债的性质属于代物清偿，其构成要件为：有基础性合法有效的债的关系；有用特定物清偿他种给付的合意；特定物的清偿导致原债的消灭。本案中以房抵债协议中的债权债务是否合法有效、是否已届清偿期、是否真实履行了相关债权以及以房抵债协议本身是否合法有效均未查明，该协议能否作为代物清偿的合法债权予以认定尚无足够证据予以证实。（3）清偿作为债消灭的原因其前提必须基于全面适当的履行，即动产交付或不动产的登记，在履行完毕前述特定物的公示程序前，以物抵债协议尚未全面履行，原债权债务未获清偿，无法导致原债的消灭。供证据；对受让的其他案外人即金源装饰大世界公司的债权的真实性、该债权与第三人之间系何种法律关系，该存款行为及债权转让行为是否合法、有效，均未予以审理，被上诉人在一审中也未就该以房抵账事实提供相关证据予以证明，因此，一审法院并未就能以房抵债所涉及的债权债务进行实质性审查，据此认定的事实系证据不足、事实认定错误。二、一审法院认定被上诉人已经占有案涉房屋属于事实认定错误、证据不足。（1）一审中，被上诉人仅提供了“商铺移交确认单”一份，但该确认单的落款单位系滕州金源装饰大世界市场有限公司，盖章单位系滕州金源物业管理有限公司，落款单位、公章单位均非第三人，该份证据的证据内容存在前后矛盾，无法证明客观事实，也不能作为第三人向被上诉人移交房屋的证据。且被上诉人并未提交占有房屋期间的水、电、煤支付凭证，也未提供其他证据证明其占有房屋的事实，更不能排除第三人及金源装饰大世界公司为抵销债权债务关系倒签移交时间、损害上诉人权益。（2）本案属于以房抵债，因此对于房屋交付的时间及以物抵债协议的达成时间应做详细审查。根据法律规定，债务履行期届满后达成的以物抵债协议，尚未交付抵债物的，人民法院应着重审查以物抵债协议是否存在恶意损害第三人合法权益等情形；在履行期限届满前达成的以物抵债协议属于流质条款，应认定无效。本案中，被上诉人主张房屋交付的时间为2020年6月30日，以物抵债时间为2020年9月1日，案涉房屋价款的支付时间也是2020年9月1日，被上诉人在其所谓的交付房屋时间节点上，实际并未就以物抵债的具体数额达成一致意见，而是在2020年9月1日签订书面买卖合同时，就抵债货款及剩余款项的债权受让金额进行确认，且案外人李静的20万债权的存款时间也为2020年9月1日。以上事实足以证明，被上诉人所谓的以房抵债并未就具体折抵数额在交付房屋前予以明确，且其受让的李静的债权产生于房屋交付之后，属于债务履行届满前达成的抵债协议，而另一部分抵债货款是否已届清偿期，被上诉人也未提供证据予以证明，一审法院也未就以物抵债协议的效力予以查明，更未就抵债时间及相关债权债务是否已届清偿期进行审理，无法确定被上诉人占有房屋是否属于合法占有。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条规定，占有不动产应仅限于合法占有，且该占有系基于真实有效的不动产买卖合同的占有，并符合法律规定。而本案中，以物抵债协议的效力尚未确定，如果存在流质条款的情形，则该抵债协议应认定无效，基于无效协议占有的房屋属于违法占有，不符合法律规定，也不符合28条的规定，因此，一审法院在未审理、查明占有房屋的基础法律关系是否合法有效的情形，仅以交付作为唯一认定标准，完全违背了28条的规定，属于事实认定错误。三、未能及时办理房屋过户手续，属于被上诉人自身过错，一审法院认定事实错误。原审中，被上诉人当庭自认：未能及时办理过户的原因系其忙于（4）以物抵债协议只是原债当事人之间的契约，其本身并不会直接发生抵债之物的物权变动，该协议的实质内容是债务人用以物抵债的方式来履行债务，在不动产未登记时不可能仅基于该协议发生物权变动的效力，也不同于执行异议复议28条中关于物权期待性的保护意义，因此，不能以房屋是否交付来印证以物抵债协议是否履行，因为物的清偿才是实现债的消灭的最终目的，在不动产尚未办理登记之前，原金钱之债仍然存在，债权人仍可以就双方之间的金钱债权关系提起诉讼，而不会造成物权期待性的灭失，不会侵犯债权人的合法权益。相反，以物抵债协议的真实有效将直接影响债权人基于该协议对房屋的占有是否合法，能否适用执行异议复议28条之规定阻却执行。综上，以物抵债协议约定的房产交付，是以消灭金钱债务为目的的债的履行方式，在完成房屋变更登记之前，以房抵债协议并不形成优先于其他债权的利益，且破坏了债权平等受偿的原则，不能依据抵债协议认定被上诉人享有物权期待权，从而阻止上诉人的查封执行。因此，原审法院认定事实错误、证据不足，适用法律错误。

补充：一、一审中据以认定房款支付完毕的证据，并未当庭出示，也未经上诉人、被上诉人双方举证质证，没有查明房款的实际支付情况。一审中被上诉人自认房款的资金来源为：折抵货款763029.96及受让部分债权67238.86元，但其在执行异议案件即（2021）鲁0481执异113号中提交的证据又自认房款资金来源为：受让债权本金20万元及利息、被上诉人自行支付67238.88元，在同一案涉房屋争议的不同程序中，被上诉人对房款的资金来源及支付数额的说法前后矛盾，能够说明被上诉人自己都没有对房款的支付情况进行清晰、准确的认知，因此，对于案涉房屋的房款原审并未就其折抵货款及债权转让的真实性、实际支付情况予以查明，且认定事实的证据没有经过庭审质证，属于程序违法，应当发回重审。二、被上诉人所谓的债权均系在滕州市有限公司的存款，该公司并非金融机构，不具有对外存款、结息的权利，其大量集资的行为违反法律规定，该存款是否合法有效原审中并未查明。三、被上诉人及其陈述的转让债权的债务人均为滕州市有限公司，该公司与第三人系两个独立法人，相互之间并无任何关系，如何用第三人所有的房屋来抵付金源装饰大世界的债务，该以房抵债是否真实有效，抵债人有无实际抵付的权利，能否以此达到债权消灭的法律后果，原审中均未查明。且对于被上诉人受让的债权，由于其在执异程序及案外人执行异议之诉程序中对受让债权的数额陈述不一致，对于实际转让的债权数额是多少、是否已将受让的金额全部支付至第三人账户、以及支付的时间为何时，原审中也未予以查明。四、一审中，被上诉人当庭表示是由于自己生意繁忙造成没有及时办理相关手续，导致后期无法过户，存在严重过错，不符合执异复议28条规定之无过错原因，但原审法院就其自认事实并没有予以认定，显然属于事实认定错误。五、本案的案涉房屋是以房抵债性质，不具有物权期待性，与一般的商品房买卖合同保护的购买人具有本质差距，本案中被上诉人无论是折抵其与第三人之间的货款的行为，或是事后转让债权的行为，均是为了结清与第三人及金源装饰大世界之间的金钱债权，其目的是为了消除债权，并不是为了购买房屋，因此，根据九民会议纪要审判观点及执行异议与复议规定的立法精神一般金钱债权应区别于具有物权期待性的买卖合同，不应排除执行，以此也是为了防止案外人与被执行人相互串通损害执行人的权益。

***辩称，一审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，上诉人提起本案上诉所依据的理由无事实及法律依据，依法应予以驳回上诉，维持一审判决。一、房款足额支付及合同签订问题。1、被上诉人已经向第三人足额支付了全部房屋价款，2020年6月30日第三人向***出具了收到***763029.96元房款、2020年9月1日第三人向***出具了收到***67238.86元房款的收据，***已经将全部房款足额缴纳。2、被上诉人足额缴纳房款有事实基础，且房款所依据的事实不违反法律的强制性规定，不存在无效的情况。二、房屋交付时间问题。2020年6月30日，第三人就将房屋交付给被上诉人，第三人通过滕州金源物业管理有限公司向被上诉人移交房屋并出具金源装饰大世界商铺验收移交确认单将房屋移交给被上诉人。被上诉人已经实际占用该房屋。上诉人随即将案涉房屋予以托管出租，不影响第三人已经将房屋交付给***的事实。三、上诉人查封案涉房屋的时间在2020年9月29日和30日，均在被上诉人购买及交付本案房屋之后。本案未能及时办理确权登记非因***个人原因，***不存在过错。四、上诉人与第三人案件已经生效，上诉人存在恶意超标的查封的情况，上诉人起诉第三人案件，一审仅判决支持上诉人不到一百万元的款项，上诉人起诉第三人600多万元款项，而实际查封17套房产，存在严重的超标的查封的问题。已经查封的几套未出售的房屋也足够上诉人的执行案款。上诉人与第三人建设工程施工合同纠纷案件，一审判决作出后，上诉人提起上诉，经催告后上诉人故意拖延不支付上诉费用，上诉人与第三人建设工程施工合同案件，上诉人已经因未交上诉人而丧失上诉权。五、被上诉人有权选择适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》的二十八条作为排除上诉人执行的依据。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若于问题的规定》第二十八条系普适性条款，对于所有类型的被执行人均可适用，第二十九条是专门针对被执行人为房地产开发企业而规定的特别条款，二者是一般规定和特别规定的关系，并非相互排斥，商品房买受人可以选择适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条或二十九条排除执行。六、第三人与滕州市金源装饰大世界、滕州金源物业管理有限公司存在关联公司的问题，公司经营及管理存在混同的问题，存在彼此授权相互认可的问题，第三人对另外两个公司的行为均予以认可。在第三人公司出具收据后，我们已经完成了房款的交付义务。第三人公司以其关联公司交付给我们房屋的行为，第三人在庭上予以认可。作为善意人，被上诉人已经尽到了注意义务。由于原审第三人出具发票的时间较晚，房屋具备确权登记的时间较晚，即使被上诉人有时间，由于原审第三人迟开发票的原因，也无法在上诉人查封本案房产之前办理房屋确权登记，该原因不是被上诉人所能左右的，非被上诉人主观原因。综上，上诉人的上诉无事实及法律依据，一审判决并无不当，请二审法院依法予以维持一审判决。

天圣源公司述称，同意被上诉人***的答辩意见。我方认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决结果公平公正，上诉人的上诉请求、上诉事实和理由均不能成立。

***向一审法院起诉请求：1、请求判决立即停止对***购买的位于滕州市房屋的查封执行，并解除对该房产的查封；2、诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：李静将其在滕州金源装饰大世界市场有限公司的存款本息67238.86元转让给***，外加巩彦存货款763029.96元合计830268.82元，用于购买天圣源公司所有的位于滕州市的房屋。2020年6月29日，***与天圣源公司签订了委托经营管理协议。该协议约定***将购买的9-1075商铺委托天圣源公司进行代理租赁和经营管理，托管期限从2020年6月29日至2023年6月28日止。2020年6月30日，滕州市金源物业管理有限公司与***签订了案涉房屋的移交确认单、2020年9月1日，天圣源公司向***出具了收到购房款合计830268.82元的收据。2020年9月1日，双方签订了商品房销售合同，合同编号为2019030-0129号，约定了商品房的位置、房款、支付方式等。2020年12月7日对案涉房屋进行了备案登记。2021年6月18日，天圣源公司向***出具了不动产增值税普通发票。

在振兴公司与天圣源公司建设工程施工合同纠纷一案中，依据振兴公司的申请，本院于2020年9月28日作出（2020）鲁0481财保1019号民事裁定书，裁定冻结天圣源公司的银行存款6300000元或查封其同等价值的财产。本院于2020年9月20日和30日分别作出（2020）鲁0481执保1331号执行裁定书和协助执行通知书，查封天圣源公司所有的位于滕州市，11号楼1021、1022、1059号营业房3套。***提出书面异议，请求解除对9号楼1075号营业房的查封措施。本院于2021年6月10日作出（2021）鲁0481执异113号执行裁定书，驳回***的异议请求。***对该裁定不服，诉至本院。

一审法院认为，本案的争议焦点为，***对案涉房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。案外人执行异议之诉，是指案外人就执行标的享有足以排除强制执行之权利，请求法院不得对该标的实施执行的诉讼。本案中，***的诉讼请求能否成立，应判断其是否依法享有案涉房屋的所有权或其他足以排除强制执行的民事权益，并进而决定是否停止执行。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用

本案应适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条审查。该条规定“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”。经查，案涉房屋在2020年9月29日和30日被本院查封。2020年9月1日，***与天圣源公司签订商品房（预）销售合同，约定：天圣源公司将案涉房屋以830268.82元价格出卖给***。该合同系当事人真实意思表示，主要内容及形式符合房屋买卖合同的要件，并未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。故能够认定***在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同，符合第二十八条第一项的规定。根据验收移交确认单、托管协议等证据所证明的内容，可以认定***在查封之前已经合法占有案涉房屋，符合第二十八条第二项的规定。根据收据、发票等可以认定***已经支付了全部购房款，符合第二十八条第三项的规定。因案涉房屋被法院查封，客观上无法完成过户登记，故综合本案查明事实，不能认定系因***自身原因导致未能完成案涉房屋过户登记。综上所述，***符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的情形，就案涉房屋享有可以排除执行的民事权益。关于***请求解除对案涉房屋的查封措施，不属于本案审理范围。依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第三百一十一条、第三百一十二条之规定，判决：一、不得执行滕州市人民法院查封的坐落在滕州市房屋；二、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费12100元，由被告山东振兴建设集团有限公司负担、

本院二审期间，被上诉人***提交证据，本院依法组织当事人进行了举证、质证，综合本案一、二审证据及当事人陈述，本院二审查明的事实与一审一致，对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案是案外人执行异议之诉，案外人应举证证明其对涉案房屋享有足以排除强制执行的民事权益。本案中，案外人***与天圣源公司签订了商品房销售合同，但其并非实质意义上的商品房消费者，本案不适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第29条的规定。但作为商品房消费者之外的一般买受人，在金钱债权执行中对登记在被执行人名下的不动产提出异议，请求排除执行的，应参照适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条规定，一审判决适用法律并无不当。根据该条规定经审查，在涉案房屋被法院查封之前***已与天圣源公司签订了商品房销售合同，该合同内容合法，应为有效。本案购房款是以抵债的方式支付，***一、二审提供的证据能够证明其本人享有的债权加上受让的债权总额足以折抵本案购房款，虽然上述债权并非是***对天圣源公司直接享有的债权而是对金源公司享有的债权，但因金源公司与天圣源公司存在一定的关联关系，天圣源公司对此无异议，并已为***开具了增值费普通发票，能够证明***以抵债的方式支付了全部购房款。根据验收移交确认单、托管协议等证据所证明的内容，可以认定***在查封之前已经合法占有案涉房屋。因案涉房屋被法院查封，客观上无法完成过户登记，不能认定系因***自身原因导致未能完成房屋过户登记。根据上述事实能够认定，***符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的情形，就案涉房屋享有可以排除执行的民事权益。一审判决认定事实及适用法律并无不当。

综上所述，振兴公司的上诉主张均不能成立，应予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12100元，由上诉人山东振兴建设集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　廖建新

审 判 员　孙　梦

审 判 员　孙　晓

二〇二一年十二月二十九日

法官助理　孙琳琳

书 记 员　高文娜