济南德鑫恒利建筑劳务有限公司、山东振兴建设集团有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省济宁市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁08民终5526号

上诉人（原审原告、反诉被告）：济南德鑫恒利建筑劳务有限公司，住所地济南市历下区二环东路7979号巴中商会院内，统一社会信用代码：9137010379263668XR。

法定代表人：秦久德，总经理。

委托诉讼代理人：韩西锋，山东都君律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：山东振兴建设集团有限公司，住所地滕州市新兴中路162号，统一社会信用代码：91370481791503279W。

法定代表人：张彤，经理。

委托诉讼代理人：董永生，山东振兴建设集团有限公司员工。

委托诉讼代理人：张坤，山东金尊律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：山东佳合实业集团有限公司泗水分公司，住所地山东省济宁市泗水县济河办龙城御园5-1-301号，统一社会信用代码：91370831MA3FDFX16G。

负责人：李文昊，经理。

被上诉人（原审被告）：山东佳合实业集团有限公司，住所地山东省枣庄市滕州市北辛街道北辛西路99号（富源农机有限公司院内），统一社会信用代码：91370481668094158U。

法定代表人：朱建民，总经理。

二被上诉人委托诉讼代理人：司品华，山东腾国律师事务所律师。

上诉人济南德鑫恒利建筑劳务有限公司（以下简称德鑫恒利）因与被上诉人山东振兴建设集团有限公司（以下简称振兴集团公司）、山东佳合实业集团有限公司泗水分公司（以下简称佳合实业泗水分公司）、山东佳合实业集团有限公司（以下简称佳合实业）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省泗水县人民法院（2021）鲁0831民初690号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月17日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。

德鑫恒利上诉请求：1.撤销（2021）鲁0831民初690号民事判决书，改判支持德鑫恒利的一审诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费、保全费由振兴集团公司等承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。1.一审法院对孟某的相关权限及其身份认定错误。在双方签订的劳务合同甲方代表处签字为孟某，振兴集团公司提交的工作联系单记载的负责人为孟某，结合一审提交的材料供应单中记载项目经理为孟某，以及庭审笔录第7页振兴集团公司针对材料供应单真实性予以认可和部分账目单据记载有孟某是项目经理等相关证据，可证实孟某为涉案工程的项目经理，根据《建筑施工企业项目经理资质管理办法》有关规定可知，孟某有权限对涉案工程单价进行调整。二次结构分项工程分包协议中甲方签名为孟某，更加证实孟某具有对工程单价调整及签订合同的权限。2.一审法院对德鑫恒利施工工程量认定错误。我方提交的证据已充分证实，孟某为涉案工程项目经理和具有的权限。通过泗水县法院（2018）鲁0831民初3376号、济宁中院（2020）鲁08民终1026号民事判决书、设计图纸、郭德与孟某电话录音2021.1.17，充分证实我方除施工主体工程外，又施工了幼儿园基础面积为371ｍ2，车库面积为1090多平方米，车库保护层单价为10元／ｍ2，车库保护层面积为5300ｍ2，2号楼保温板沾灰面积2730ｍ2，3号楼保温板沾灰面积2200ｍ2，4号楼保温板沾灰面积2200ｍ2，7号楼保温板沾灰面积3600ｍ2（保温板沾灰面积10730ｍ2，工程款为10730ｍ2×15元／ｍ2＝160950元）。孟某已对该工程量进行了确认。通过振兴集团公司提交的郭德于2019年1月30日出具的522599元的收到条及模板工人工资结算单，也可以证实我方对车库面积和保温板进行了施工，该份证据记载3号楼我方施工的部分车库面积360.15ｍ2，部分保温板面积3号楼、7号楼为2771.3ｍ2，更加印证了我方所主张的车库、保温板等工程量。即使根据合同规定不计算基础部分，车库主体部分我方已进行了施工，工程量也进行了举证，法院应支持我方的该项请求。如振兴集团公司对我方主张的工程量不予认可，我方也可以向法院申请委托鉴定机构进行鉴定。3.一审法院对合同单价认定错误。孟某在和我方负责人的电话录音中已表明将涉案工程单价调整为340元／ｍ2，通过一审时我方提交的证据四微信聊天记录一份，孟某与郭德电话录音6份，可以证实。同时结合振兴集团公司提交的回复函190元每平方拨款进度说明，也可充分证实工程单价为340元每平（一次结构为270元／ｍ2，按照70%即190元／ｍ2）。即使法院认定为300元／ｍ2，在一次结构、二次结构的分配上也存在错误，因二次结构为独立施工部分，可一次性完成不存在分阶段付款情况，合同中明确约定二次结构完成后按50元／ｍ2，同时结合我方提交的振兴集团公司与孙来燕二次结构分项工程分包协议，二次结构按建筑面积43元／ｍ2，也能证实我方与振兴集团公司签订的劳务分包合同二次结构单价为50元／ｍ2，那么一次结构也应按照250元／ｍ2进行判决。4.一审法院在振兴集团公司代德鑫恒利支付工人工资35.7万元的认定上存在错误，首先我方对振兴集团公司就该项主张提交证据的三性均不予认可，且证据上未有我方人员签字，停工后工程仍在施工，该部分工资是否与我方有关，振兴集团公司应提交证据予以证实，且该款项发生于2018年12月至2019年9月，现通过振兴集团公司转交的部分对账单可以证实其在该款项上存在弄虚作假，不应计入支付给我方的工程款项中。二、一审时我方明确要求振兴集团公司向法庭出示对审理本案具有关键作用的付款凭据等证据，进而进行法庭质证，而一审法院不予理会，庭后经我方核实账目发现振兴集团公司付款凭据存在部分弄虚作假，因振兴集团公司未向法院出示、留存付款凭据，从而导致我方无法比对具体付款数目，为查清具体付款数额，维护我方合法权益，请求二审法院开庭时对该份证据予以查证核实。一审时我方依据《民事诉讼法司法解释》之规定，申请案件重要证人孟某出庭，并向法院邮寄了证人出庭申请书，法院对此不予理会，致使案件部分事实无法核实。综上所述，一审法院部分事实认定不清、程序错误，请求二审法院在查明相关事实的基础上，支持德鑫恒利的上诉请求。

振兴集团公司答辩称，一、一审法院认定事实清楚、正确。（一）关于孟某的身份认定是正确的。德鑫恒利称一审法院对孟某相关权限及身份认定错误。上述事实在一审法院判决书中进行了确认：“原告未提交相关证据证实孟某系该项目经理或得到了公司的授权，且双方并未就调整后价款做出书面约定，故对其证明目的本院不予采信”。一审期间我方已经举证证明，孟某系公司员工，在涉案工程管理是临时负责，该工程项目经理是李峰。关于孟某的相关权限问题：为了加强该项目的管理，推动工程按照合同约定的工期、质量、付款等有序进行，项目经理李峰指定孟某负责上传下达，对外沟通，发现问题及时向项目经理汇报等工作。涉及工程价款的调整不但孟某无权决定，项目经理李峰也没有权利决定。只有通过公司正常程序，由项目经理提出调整方案，公司经理办公会会议研究认为需要调整价款，首先由公司选派工程部、法务部等有关人员进行论证，然后要与分包公司进行价款调整谈判，最后由工程部、法务部和项目经理将调整方案提交公司专题会议研究决定，如果同意调整，形成专题会议纪要，并且与分包公司签订书面补充协议，方可有效。《中华人民共和国民法典》第七百八十九条规定：“建设工程合同应当采用书面形式”。《中华人民共和国建筑法》第十五条，也作了同样的规定。因此，工程价款的调整必须签订书面协议。双方签订的劳务合同明确约定：“承包单价一次性闭口定价，无论发生一切原因，包括建设单位的图纸更改返工和甲方需要更改的返工”。合同对于承包单价约定明确，不存在调整问题。同时在一审时我方向法庭提供了不同意调整价款的书面通知，证明我方不同意签订德鑫恒利关于调整价款的补充协议。（二）一审法院对工程量的认定，是双方共同认可的工程完成面积。一审判法院对于涉案工程完成面积是这样确认的：“被告振兴集团公司对原告已完成主体面积26272.85ｍ2无异议，双方对被告振兴集团公司已付工程款5324038元无异议”。关于工程基础的处理，在双方签订的合同中约定非常明确：其他条款1、2＃、3＃、4＃、7＃楼、幼儿园及车库仅计算图纸建筑面积进行计算，基础部分由乙方负责施工不结算工程量。一审时已出示施工图原件,证明保温板沾灰的施工是包含在一次结构里，不能单独结算，如果计算就出现重复计算工程量。（三）一审法院对合同单价认定是正确的。德鑫恒利认为，提交了孟某的电话录音、微信聊天记录，就可以证明合同单价调整已经我方同意，是单方面的意思表示。如果我方同意单价调整，一定会签订调整单价的补充协议。我方不但没有签订补充协议，2018年11月6日我方在回复德鑫恒利关于签订补充协议的函件中，已作了明确表示不同意调整价款，继续执行合同约定的单价。关于一次结构的计算。合同其他条款约定：工程的完成分为一次结构和二次结构，2＃、3＃、4＃、7＃楼、幼儿园单价为300元／ｍ2，拨付工程款按70%拨付：300元／ｍ2×70%＝210元／ｍ2。210元／ｍ2又分为一次结构和二次结构的完成情况进行拨付。其中，一次结构完成按160元／ｍ2，二次结构完成按50元／ｍ2。工程竣工结算时，完成一次结构结算价款是：160元／ｍ2÷70%＝228元／ｍ2；完成二次结构结算价款是：50÷70%＝72元。而不是德鑫恒利所说的二次结构没有施工，一次结构的价款是300元／ｍ2一50元／ｍ2＝250元／ｍ2。因为300元／ｍ2是合同单价，50元／ｍ2是二次结构拨款单价，是两个不同的概念，是不能相减的。（四）一审法院认定我方代德鑫恒利支付工资是正确的，是执行行政机关决定的行为。一审法院认定：“2018年12月振兴集团公司项目部外架工、木工、钢筋工到泗水县住建局反映泗水佳和玫瑰园振兴公司项目部拖欠农民工工资问题，经泗水县住建局会同县人社局召开由振兴集团公司、德鑫恒利建筑公司参加的协调会达成一致意见，由总承包单位振兴集团公司先行支付拖欠农民工工资。2018年12月至2020年间，被告振兴集团公司共支付农民工工资357730元，支付方式为银行转账，并附有工人身份证复印件、银行卡复印件、工资发放表或收到条、承诺书等。原告德鑫恒利建筑公司虽不认可，但农民工工资发放系行政部门对被告振兴集团公司的责令行为，被告振兴集团公司理应按时完成，且工资发放均有工人身份证复印件、银行卡复印件、工资发放表或收到条、承诺书佐证，故对被告振兴集团公司代付农民工工资357730元，本院予以认定”。关于代付农民工工资一审法院已经论述详细、明确。同时还提交了泗水县住建局的情况说明，不再赘述。二、一审时我方出示了所有的拨款、发放工资款的证据并进行了质证，同时出示了德鑫恒利的收款凭证等。德鑫恒利所说的本案具有关键作用的付款凭证没有质证，我方不知是什么付款凭证，因为我方把所有付款凭证都提交法庭，双方已经对工程量、付款数额都已认可。一审法院的判决书也明确了认可的内容。德鑫恒利提出我方的付款凭证存在部分弄虚作假，请德鑫恒利向法庭出示证据。因为付款凭证有银行的转账记录；有收款人的账号或者签字等。我方从事建筑行业已有60多年，施工的工程不计其数，经历的案件各种各样，我方均实事求是，从不造假。综上，德鑫恒利不按照合同约定履行权利和义务，无故停工，中途退出，给我方造成经济上、精神上的损失。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请二审法院依法驳回上诉人的上诉、维持一审的判决。

佳合实业泗水分公司、佳合实业答辩称，佳合实业及佳合实业泗水分公司与德鑫恒利没有约定及法定的权利义务关系，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应维持原判。

德鑫恒利向一审法院起诉请求：1.判令振兴集团公司支付德鑫恒利工程价款2988515.3元及利息（利息自起诉之日以2988515.3元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际履行完毕之日止）；2.佳合实业泗水分公司、佳合实业在欠付工程价款范围内对第一项诉讼请求承担责任；3.本案诉讼费、保全费、财产保全责任保险费由德鑫恒利等承担。

一审法院认定事实：1.合同的签订和分包情况。振兴集团公司原名山东振兴建筑有限公司，2017年12月20日，佳合实业泗水分公司作为发包方与振兴集团公司签订《建设工程施工合同》，约定由振兴集团公司承建佳合实业泗水分公司开发的佳合玫瑰园幼儿园、2＃、3＃、4＃、7＃及部分车库，合同约定工程内容包括：佳合玫瑰园小区幼儿园、2＃、3＃、4＃、7＃及主楼相邻的车库（发包人根据施工图书面确定范围）的施工总承包，建筑面积32770平方米，含土建、装饰、水电暖安装，不含基槽土方开挖、消防、燃气、热力、电梯等安装工程，不含门窗、阳台护栏、楼梯栏杆扶手、地暖、太阳能、外墙装饰等，合同价款为2945万元，截至2020年12月31日，佳合实业泗水分公司已支付款项45347654.42元，双方未进行最后的结算。2017年11月16日，振兴集团公司与德鑫恒利签订《泗水佳合玫瑰园2＃、3＃、4＃、7＃楼、幼儿园主体及车库项目劳务合同》（以下简称《劳务合同》，将该项目土建工程分包给德鑫恒利。2.德鑫恒利已完成的工程量及工程款的支付。振兴集团公司对德鑫恒利已完成主体面积26272.85㎡无异议，双方对振兴集团公司已付工程款5324038元均无异议。3.工程量的范围。根据振兴集团公司与德鑫恒利签订的《劳务合同》第一条第7项约定：所有的工作内容由乙方（德鑫恒利）负责完成，如完不成，结算时按照完成量的80%结算；2＃、3＃、4＃、7＃楼、幼儿园及车库仅计算图纸建筑面积进行结算，基础部分由乙方负责施工不结算工程量。现振兴集团公司对车库、保温板、车库保护层有异议，认为包含在一次结构里，不能另行单独计算。一审法院认为，根据上述双方签订的《劳务合同》约定，“仅计算图纸建筑面积进行结算，基础部分由乙方负责施工不结算工程量”，德鑫恒利没有提交相关补充协议或其他证据证实对车库、保温板、车库保护层另行计算工程量，故应承担举证不能的法律后果，其主张一审法院不予支持。4.对于工程单价。《劳务合同》中第二项付款方式：2＃、3＃、4＃、7＃号楼主体按每六层拨付已完成工程量的70%，剩余不足六层的待结构全部完成并验收合格，拨付到已完成工程量的70%。幼儿园及车库结构完成并验收合格后，拨付已完成工程量的70%。主体经质监部门验收合格后拨付至已完成工程款80%。2019年春节前支付10%，工程全部上房完毕后支付剩余10%。乙方每月造工资表，负责发放各班组的民工工资；若出现民工工资纠纷问题，全由乙方负责，如出现农民工上访事件，一次罚款10万元。所有乙方材料供应商合同由乙方负责签订。在该合同第五其他条款第1项中约定：2＃、3＃、4＃、7＃楼、幼儿园单价为300元／㎡，其中一次结构完成按160元／㎡，二次结构完成按50元／㎡；以上单价一次性包干，不存在任何的点工，乙方自负盈亏。德鑫恒利提供其项目经理郭德与孟某电话录音6份、微信聊天记录1份，其证明目的为：通过微信聊天记录和2018年7月15日郭德与孟某电话录音证实，振兴集团公司同意将涉案工程价款调整为340元／平方，并答应五六天后商谈调整后价款的合同签订事宜，并表示如谈不成可以停工，至2018年10月28日仍未签订协议，同时通过录音证实振兴集团公司并未按照合同约定履行工程款的支付存在违约行为，停工是由于振兴集团公司违约在先造成的；通过其他五份录音证实，德鑫恒利多次与振兴集团公司协商就调整后价款签订补充协议。对上述证据，振兴集团公司质证认为孟某并非项目经理或得到了公司的授权，上述系其个人意见，不能代表公司意见，300元／ｍ2是合同专用条款第五条的规定一次性闭口定价。对该证据，因振兴集团公司不认可系公司意见，德鑫恒利未提交相关证据证实孟某系该项目经理或得到了公司的授权，且双方并未就调整后价款做出书面约定，故对其证明目的一审法院不予采信。现双方均认可德鑫恒利已完成一次性结构，故按其约定振兴集团公司应支付的单价应为160元／ｍ2÷70%＝228.57元／ｍ2。5.关于振兴集团公司垫付农民工工资情况。涉案工程在施工过程中，因德鑫恒利停止施工，振兴集团公司多次发函要求德鑫恒利复工，并由佳合实业泗水分公司向振兴集团公司进行罚款。2019年2月1日，泗水县人力资源和社会保障局向振兴集团公司发出《劳动保障监察责令改正指令书》，责令振兴集团公司补发拖欠的徐玉祥等15名农民工工资193400元。2019年5月23日，泗水县住房和城乡建设局作出《关于泗水县佳合玫瑰园（振兴）拖欠工资问题的情况说明》，因2018年12月振兴集团公司项目部外架工、木工、钢筋工到住建局反映泗水佳合玫瑰园振兴公司项目部拖欠农民工工资问题，经住建局会同县人社局，召开由振兴集团公司（张彤、孟某）、德鑫恒利（郭德）参加的协调会议达成一致意见，由总承包单位振兴集团公司先行支付拖欠的农民工工资。2018年12月至2020年间，振兴集团公司共支付农民工工资357730元，支付方式为银行转账，并附有工人身份证复印件、银行卡复印件、工资发放表或收到条、承诺书等。德鑫恒利虽不认可，但农民工工资的发放系行政部门对振兴集团公司的责令行为，振兴集团公司理应按时完成，且工资的发放均有工人身份证复印件、银行卡复印件、工资发放表或收到条、承诺书佐证，故对振兴集团公司代付农民工工资357730元，一审法院予以认定。6.对于振兴集团公司的反诉是否构成重复起诉。振兴集团公司曾于2018年12月6日起诉德鑫恒利，就超付工程款及工人上访事件进行索赔，一审法院以“双方签订的劳务合同并未全部完成，对于具体完成工程量、工程价款均有异议，且双方并未结算”为由，作出（2018）鲁0831民初3376号民事判决，驳回了振兴集团公司的诉讼请求，振兴集团公司不服提出上诉，山东省济宁市中级人民法院作出（2020）鲁08民终1026号民事判决，维持了一审法院判决。但上述两份判决中，均以双方签订的劳务合同并未全部完成，对具体工程量、工程价款未结算作为判决依据，本案中，德鑫恒利提交泗水县住房和城乡建设局2020年工作要点责任分工表、泗水县人民政府重大建设项目信息公开截图各一份，证实涉案工程规划于2020年3月份完成1-16＃楼装饰装修及小区配套工程施工，年底计划全部交工；2021年2月3日该工程进行建设工程消防验收，结果为合格，德鑫恒利施工的涉案工程已经竣工验收，故判决主要依据已产生变化，不存在重复起诉的事项，且对于德鑫恒利主张的工程款亦应全额支付。

一审法院认为,根据庭审情况及双方举证，对德鑫恒利所建主体工程量26272.85㎡双方均无异议，一审法院予以认定，对于合同价款及幼儿园、车库、保温板、车库保护层等项目，因双方签订的《泗水佳合玫瑰园2＃、3＃、4＃、7＃楼、幼儿园主体及车库项目劳务合同》中约定单价为300元／㎡，一次结构完成按160元／㎡计算，二次结构完成按50元／㎡；以上单价一次性包干，不存在任何的点工，乙方自负盈亏。2＃、3＃、4＃、7＃楼、幼儿园及车库仅计算图纸建筑面积进行结算，基础部分由乙方负责施工不结算工程量。德鑫恒利仅完成了涉案工程的一次结构，虽其主张应按290元（340元-50元）为单价计算工程款，但双方未签订相关书面协议，且德鑫恒利没有证据证实孟某系涉案工程项目经理或经过公司授权，故涉案工程单价应根据合同约定按300元／㎡计算，一次结构价款为160元／70%＝228.57元。德鑫恒利亦无其他证据证实施工过程中存在工程量变更的补充协议或其他证明，故工程量应按26272.85㎡计算，工程总价款应为26272.85㎡×228.57元／㎡＝6005185.32元。现振兴集团公司已付工程款5324038元，代德鑫恒利支付工人工资35.7万元，合计共5681038元，还应支付工程款324147.32元。德鑫恒利主张以欠款数额为基数按同期银行贷款利率支付自起诉之日至实际履行之日的逾期利息符合法律规定，一审法院予以支持。佳合实业泗水分公司作为工程发包人应在欠付工程款价款内承担偿还责任。关于振兴集团公司主张的上访违约金，因德鑫恒利不予认可，且振兴集团公司未提供充分有效证据证实，故该项反诉请求一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百零九条；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、第二十七条；《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告山东振兴建设集团有限公司支付原告济南德鑫恒利建筑劳务有限公司工程款324147.32元，于本判决生效之日起十日内一次性付清；二、被告山东振兴建设集团有限公司支付原告济南德鑫恒利建筑劳务有限公司逾期利息，自起诉之日2021年2月25日起至实际履行之日，以324147.32元为基数按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；三、驳回原告济南德鑫恒利建筑劳务有限公司的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告山东振兴建设集团有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条规定，申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。案件受理费35708元，减半收取计17854元，由原告济南德鑫恒利建筑劳务有限公司负担15918元，由被告山东振兴建设集团有限公司负担1936元；反诉费15320元，减半收取7660元，由反诉原告山东振兴建设集团有限公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

德鑫恒利提交:

证据一、涉案工程3号楼木工石继成证人证言，证明：案涉工程单价调整为340元/平方米。

证据二、涉案工程车库图纸1张、地库基础平面图2张，结合双方合同第五条单价及结算方式计算车库土建工程，结合其他条款，车库计算图纸面积以及我方在庭审中提交的郭德与孟某2021年1月17日的录音，孟某承认车库我方施工的面积为1090平方米，故我方主张的车库总价款371620元应予以支持。证明：车库中振兴集团公司所述的基础和图纸中所标注的车库面积是两个概念。

证据三、振兴集团公司转交我方的帐目明细1张，合计金额357730元，其中39号日期为2018年12月20日，张成琼等金额为46000元；46号日期为2019年2月2日，徐玉洋等15人，合计金额为193400元；51号、52号日期为2019年9月21日金额1万元，2020年1月22日金额7000元，人员为张国；53号日期为2020年1月24日，金额为52680元，人员为徐玉洋等12人；另涉刘应军、黄军旗、周文科。上述人员涉及到振兴集团公司所述的357730元的垫付工程款，上述证据无法证实上述人员为我方所施工。

证据四、振兴集团公司转交我方的收到条1张、工资发放表1张、模板工人工资结算单7张，证明我方在配合泗水县人力资源和社会保障局处理农民工工资问题时已作出积极处理，并同意支付的款项522599元。有我方工作人员郭德的签字，收到条出具日期为2019年1月30日。在此之后未就农民工工资问题进行过处理。同时，该收到条也表明双方对2019年1月30日之前的农民工工资已作出了结。通过工资结算单记载，3号楼我方施工的车库面积为360.15平方米，即使法院不认定孟某录音中所述的1090平方米，起码我方也施工了360.15平方米。3号楼、7号楼保温板已施工面积为2771.3平方米，单价明确表明为12元／平方米，证实保温板为单独核算，最低也应为12元／平方米。

证据五、振兴集团公司转交的佳合玫瑰园工资发放表3张及部分身份证复印件、承诺书，渠祥林2018年12月17日出具的承诺书，承诺书记载工资是10万元，2019年年前完成工程量工资已付清，通过所付的两张工资表看出，该10万元包含张国21000元的工资，与振兴集团公司转交我方帐目明细中记载2019年9月21日、2020年1月22日中张国的17000元明显是矛盾的。通过承诺书明显可以看出在2018年12月17日张国的工资已处理完毕，故说明377730元是振兴集团公司涉嫌造假，强加给我方的。

证据六、振兴集团公司转我方的工资发放表1张，涉及金额为54000元，该工资发放表中包含徐玉洋，徐伟等9人每人工资全部等额的6000元，内附有徐玉洋等9人的身份证复印件和银行卡。后有2018年12月16日徐玉洋出具的承诺书，载明工资共计是54000元，并承诺2019年年前完成工程量工资，已全部付清。通过一审庭审，我方施工的时间为2018年12月28日，这与振兴集团公司提交我方的帐目明细中记载2019年2月2日，2020年1月24日工资是明显矛盾的。该两笔款项都发生在2019年年后，通过该份承诺书证实徐玉洋工资在2018年12月16日已结算完毕，故证实振兴集团公司提交的357730元是强加给我方的，涉嫌造假。通过我方所述的该两份承诺书，证实357730元实际是不存在的。我方提供的上述人员仍在振兴集团公司工作，在一审庭审时，我方也说明徐玉洋、张国等人与我方几乎没有关系。一审法院在该项的认定上存在错误。

证据七、济宁中级人民法院2020年4月14日庭审调查笔录3张，第3页中记载振兴集团公司向法院陈述称最后一次付款时间为2019年2月3日，付了13970元，收款人郭德。如果2019年1月30日我方未完全解决农民工工资问题，振兴集团公司是不会把13970元支付给我公司代表郭德的，证实2019年1月30日已就农民工工资问题解决完毕。更加证实了振兴集团公司提交的357730元是不存在的。通过该表明显看出大部分时间发生在2019年1月30日之后。涉嫌自行伪造工资表。通过一审振兴集团公司提交的泗水县人力资源和社会保障局，泗水县住房和城乡建设局两份文件，一份发生在2019年2月1日，一份发生在2019年5月23日，更加能够证实上述357730元与我方无关。

振兴集团公司质证称，对证据一证人证言真实性无法认定，内容是听说价格调整，不能作为证据，我方不予认可。对证据二图纸真实性无异议，但不能证明是德鑫恒利施工的。对证据三、四中标注的36、37等号码都我方整理时编号的，原件是我方的。证据三、四、五一审时已提交过。证据六意见同证据三、四、五意见。对证据七在二审开庭时，德鑫恒利没有到庭，没有参加庭审。之后没有再开庭，直接判决了，一审法院以我方举证不能驳回的起诉。

佳合实业泗水分公司、佳合实业质证称，对德鑫恒利提交证据的三性有异议，尤其是没有关联性。

本院认为，对证据一，证人未出庭接受询问，不能单独作为认定事实的依据；对证据二至证据六，振兴公司对其真实性无异议，本院对上述证据真实性予以确认；对证据七，来源合法，内容真实，本院对其真实性予以确认。

振兴集团公司提交：

证据一、振兴集团公司和佳合实业泗水分公司签订的建设工程施工合同专用条款，第五条承包方委派项目经理李峰，证明德鑫恒利多次提出孟某是项目经理，通过合同能够证明项目经理为李峰。

证据二、郭德打的收条，证明德鑫恒利提交的证据三、四、五、六都是在一审时认可的，现在又作为二审中新证据提交。

德鑫恒利质证称，对证据一，合同是振兴集团公司与佳合实业泗水分公司双方约定，虽记载项目经理为李峰，但并不能证明派驻到工地的项目经理为李峰。我方在工地上也未见过李峰。在一审庭审笔录证据6中提交的2018年10月8日材料供应单60万元，项目经理处写的是孟某，振兴集团公司在庭审笔录第7页对我方提交的该份证据也是予以认可。同时结合双方合同中孟某在甲方代表处签字，以及孟某代表振兴集团公司一直和我方代表郭德通话的录音及微信聊天，证实孟某为项目经理。结合振兴集团公司提交的城乡建设局情况说明，振兴集团公司派代表孟某参加会议，证实孟某为项目经理，说明一审判决第13页说德鑫恒利没有证据证实孟某系涉案项目经理，是认定错误。对证据二真实性无异议，我方是认可的。从而证实振兴集团公司提交的357730元相关明细系伪造的。该357730元并不包含我公司本次开庭提供的证据中的款项。

佳合实业、佳合实业泗水分公司质证称，对证据一真实性无异议；对证据二与我方没有关联性。

本院认为，各方对上述证据的真实性均无异议，本院对其真实性予以确认。

二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，本案的争议焦点是：1.各方当事人就案涉工程的法律地位应如何认定？谁应在本案中承担向德鑫恒利支付款项的义务？2.案涉工程的工程量及单价应如何计算？一审确认的工程造价是否正确？3.已付款数额应如何认定？

关于谁应向德鑫恒利承担付款义务的问题,本院认为,2017年11月16日,振兴集团公司与德鑫恒利签订《泗水佳合玫瑰园2#、3#、4#、7#楼、幼儿园主体及车库项目劳务合同》，将振兴集团公司自佳合实业泗水分公司处承建的佳合玫瑰园项目2#、3#、4#、7#楼、幼儿园主体及车库工程土建工程劳务分包给德鑫恒利，振兴集团公司与德鑫恒利间具有直接合同关系，德鑫恒利按合同约定履行了施工义务，作为合同相对方，振兴集团公司应向德鑫恒利支付合同价款。虽然佳合实业泗水分公司系案涉工程发包人，但其已按合同约定向振兴集团公司支付工程款，故不存在在欠付工程款范围内承担责任的问题。

关于案涉工程的单价问题，本院认为，振兴集团公司与德鑫恒利签订《泗水佳合玫瑰园2＃、3＃、4＃、7＃楼、幼儿园主体及车库项目劳务合同》专项条款第五条第一款明确约定，承包单价一次性闭口定价，无论发生一切原因，包括建设单位的图纸更改返工和甲方需要更改的返工，其他条款第一条明确约定，在劳务合同签字生效后，按签订的主楼图纸建筑面积计算，2＃3＃4＃7＃楼、幼儿园单价为300元／㎡，其中一次结构完成按160元／㎡，二次结构完成按50元／㎡，以上单价一次性包干，不存在任何点工，乙方自负盈亏。现德鑫恒利提交与孟某的通话录音及聊天记录主张双方就案涉工程单价进行协商变更，但根据佳合实业泗水分公司与振兴集团公司签订《建设工程施工合同》，案涉项目的项目经理为李峰而非孟某，德鑫恒利亦未提交证据证明孟某具有合同价款调整的授权。从德鑫恒利提交的聊天信息和通话记录看，也仅能证明双方曾对工程价款进行过协商，未能达成一致意见，在双方未就合同价款调整签订书面补充协议就工程单价进行重新确认的情况下，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十九条的规定，应以劳务合同约定的单价结算工程价款。现双方均认可德鑫恒利已完成一次结构，故案涉工程单价应按一次机构的结算单价计算。《劳务合同》约定单价为300元／㎡，按70%进度款支付拨款单价为210元／㎡。210元／㎡的拨款单价又分一次结构和二次结构进行拨付，其中一次结构完成按160元／㎡，二次结构完成按50元／㎡，因此，一次结构完成的结算单价应为160元／㎡÷70%＝228.57元／㎡，一审法院对工程单价的认定并无不当。

关于工程量问题，振兴集团公司与德鑫恒利签订的《劳务合同》第一条第7项约定，2#、3#、4#、7#楼、幼儿园及车库仅计算图纸建筑面积进行结算，基础部分由德鑫恒利负责施工不结算工程量。除双方认可的主体工程量26272.85㎡外，德鑫恒利主张其还对车库、保温板进行了施工。为证明其主张，提交模板工人工资结算单两份，其中记载工人施工的车库面积为156.94㎡+203.21㎡=360.15㎡。该结算单系振兴集团公司一审时提交，双方确认无误后由郭德向其出具收条，将上述款项计入已付款中，应视为振兴集团公司对结算单中记载工程量的认可，故该部分工程量，应计入德鑫恒利施工的范围内。至于其主张的保温板部分工程量，因无其他证据应予以证明，本院不予支持。故案涉工程的工程造价为（26272.85㎡+360.15㎡）×228.57元/㎡=6087504.81元。

关于已付款问题，现双方对振兴集团公司已付工程款5324038元无异议，对振兴集团公司垫付农民工工资357730元有异议。本院认为，德鑫恒利虽不认可该笔款项，但农民工工资发放系振兴集团公司在行政机关责令下行为，协调会上德鑫恒利并未对振兴公司垫付农民工工资提出异议，且振兴集团公司垫付的农民工工资均有工人身份证复印件、银行卡复印件、工资发放表或收到条、承诺书等予以佐证，故本院予以认定。如上所述，案涉工程总造价为6072324元，扣除振兴集团公司已付款5324038元及垫付农民工工资357730元后，振兴集团公司还应支付德鑫恒利下欠工程款406466.81元。

综上所述，上诉人济南德鑫恒利建筑劳务有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持山东省泗水县人民法院（2021）鲁0831民初690号民事判决第三项、第四项；

二、变更山东省泗水县人民法院（2021）鲁0831民初690号民事判决第一项为山东振兴建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付济南德鑫恒利建筑劳务有限公司工程款406466.81元；

三、变更山东省泗水县人民法院（2021）鲁0831民初690号民事判决第二项为山东振兴建设集团有限公司支付济南德鑫恒利建筑劳务有限公司逾期利息，自起诉之日2021年2月25日起至实际履行之日，以406466.81元为基数按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。

一审案件受理费35708元，减半收取计17854元，由济南德鑫恒利建筑劳务有限公司负担15426元，由山东振兴建设集团有限公司负担2428元；反诉费15320元，减半收取7660元，由山东振兴建设集团有限公司负担。二审案件受理费30708元，由济南德鑫恒利建筑劳务有限公司负担26532元，由山东振兴建设集团有限公司负担4176元。

本判决为终审判决。

审 判 长　李连芳

审 判 员　杨　艳

审 判 员　张　添

二〇二一年十二月九日

法官助理　潘宇靖

书 记 员　魏晓瞳