某某之源噪声控制技术有限公司、飞行家（杭州）体育文化有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)浙01民终6557号 上诉人（原审原告、反诉被告）***之源噪声控制技术有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区益乐路******A1。 法定代表人金骁，总经理。 委托诉讼代理人**、***，北京浩天信和（杭州）律师事务所。 被上诉人（原审被告、反诉原告）飞行家（杭州)体育文化有限公司，住，住所地浙江省杭州市拱墅区隐秀路**大悦城购物中心**商铺/div> 法定代表人**，总经理。 被上诉人（原审被告）**，女，1990年4月15日出生，汉族，住辽宁省鞍山市铁**。 以上两被上诉人共同委托诉讼代理人***，浙江泽大律师事务所律师。 上诉人***之源噪声控制技术有限公司（以下简称***公司）因与被上诉人飞行家（杭州）体育文化有限公司（以下简称飞行家公司）、**建设工程合同纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2019）浙0105民初6544号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月29日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，2018年9月，因大悦城风洞项目需要，飞行家公司与***公司就委托合作事宜进行了协商。***公司向飞行家公司提供了《飞行家室内空洞风机噪声控制方案》（以下简称原方案）一份，原方案明确：本次治理项目的保护对象：游客和周边声环境。执行标准与治理目标：排除非本项目的其他噪声影响，本项目噪声治理工程完毕后，二层两端测点噪声值≤83dB（A)（特别说明：测点不得设置在中部透明飞行管附近），一层大厅两侧测点噪声值≤80dB（A)。方案设计：切断噪声传播途径来实现降噪目标；二楼区域借助现有钢架，对风机及其配套管道采用***御声全频板进行隔声封堵（图中蓝色区域）；一楼区域借助现有钢架，对风机及其配套管道采用***御声全频进行隔声封堵（图中蓝色区域）。工期：材料准备、施工准备及现场施工共计10个日历天左右。方案还就其他委托事项予以确定。2018年9月12日，飞行家公司（甲方）与***公司（乙方）订立《飞行家室内风洞风机隔音降噪治理工程合同》（以下简称为隔音降噪合同）一份，该合同约定：工程名称：飞行家室内风洞风机噪声控制方案。工程工期：本合同竣工日为9月23日，自工程预付款到达乙方账户之日起开始计算。合同价款与支付：合同总金额为人民币贰拾玖万元整（290000元）；合同价款为包干总价；合同签订生效之日起3日历天内，甲方支付合同额的30%即人民币捌万柒仟元整（￥87000元)作为材料进场之日起3日历天内支付合同额30%即人民币捌万柒仟元整（￥87000元)，工程完工验收合格3个日历天内支付至合同金额的95%工程款，即人民币壹拾万壹仟伍佰元整（￥101500元)；合同额余款的5%，即人民币壹万肆仟伍佰元整（￥14500元)作为质保金.若质保期问无质量问题的，甲方应在质保期满之日起5个日历天内支付。验收质量要求及质保期：排除非本项目的其它噪声源影响，本项目噪声治理工程完毕后，二层两端测点噪声值≤83dB（A)（特别说明：测点不得设置在中部透明飞行管附近)，一层大厅两侧测点噪声值≤80dB（A)。工程结束双方共同检测如有异议，可请第三方有资质机构检测出具报告；本工程质保期为壹年，质保期起始时间为项目竣工验收合格之日超计算。甲方责任：甲方应配合乙方现场施工；提供施工现场所需的水和电及材料工具堆放场地；按合同规定支付工程款。乙方责任：乙方施工时应严格遵守甲方的规章制度，不得影响设备正常工作；严格按照甲方确认的施工方案和图纸施工；工程完工后，将施工及竣工情况以书面形式向甲方报告；当发生或发现非施工责任事故隐患时，应及时通知甲方；在项目施工过程中乙方人员的安全责任由乙方负责。违约责任：属于乙方原因，项目达不到验收要求影响甲方营业，乙方负责修改补救，需3日内完成，费用由乙方自行承担；属于甲方自行完成隔音区域隔声量不足的，甲方按乙方要求负责进行隔音强化；噪声检测合格后，如甲方不按期支付合同款，乙方有权拆回降噪产品，因此致使交货日期延长，乙方不承担违约责任；乙方按期完成，如甲方不能按合同付款期限内支付合同款项的，甲方每天按未支付合同款的千分之五作为违约金支付给乙方。乙方未能如期提供服务的，每日向甲方支付合同款项的千分之五作为违约金。其它：本合同一式肆份，双方各持贰份，经双方盖章及法定代表人或委托代理人签字后生效，具有同等法律效力。2018年9月14日、9月18日，**通过个人银行账户向***公司分别汇款87000元，共计174000元。2018年9月20日，双方在微信中针对工期进行了讨论。***公司在讨论中提出“刚才我们工程部经理说商场宣布让停工，只能晚上十点到早上8点，这样工期肯定要延长，工人工资成本和夜间防护成本都要增加了”、“加班加点都不好保证一定能按期完工，现在是不可能了”。2018年10月12日，双方在微信中针对“天圆地方”的施工方案进行了沟通。2018年12月25日，***公司在微信中提出“闫总，我跟技术部和工程部沟通过了，单纯只是把上面封堵之后下面的玻璃圆筒不处理效果还是不明显的，而且施工时间也要一周以上，安装脚手架要2天，施工4天左右，拆脚手架还要2天，我感觉这样会影响到您营业，要不上面就别做了，把上面做下来需要的费用清算出来从尾款中扣出来您看行吗？或者您把尾款打到公司，我把那部分给您打到您个人账户上”。飞行家公司表示“按照合同走”、“你看看合同上面怎么写就怎么搞”。***公司回应“我们提交过天圆地方和下面玻璃圆筒一起做掉，方案和报价都发给过岳工了，要想彻底改观只能这样做”。2018年12月27日，***公司再次提出“就是搞了上面的那一点下面玻璃筒不做也没什么区别，而且要是做也会耽误您那边营业，所以我建议还是不做的好，或者都做了”、“我们老板也是想拆了的，要不就这几天安排人拆了吧”、“之前是你们不让做的，我们老板的意思要不就这样结束，把剩下没做的钱扣除，要不拆了”。2019年9月30日，***公司向飞行家公司交付了案涉工程，但在其交付的成果中，***公司未对“天圆地方”予以施工。双方对于该部分未予施工的原因意见不一。***公司认为，因对“天圆地方”进行施工，影响了整个项目的美观度，即遭到飞行家公司的反对，是应飞行家公司要求而不予施工的。飞行家公司则主张，***公司擅自变更方案中对“天圆地方”的约定，施工影响美观度，新的方案既增加报价又无可行性，故飞行家公司未接受新的施工方案，***公司应按原方案的约定对“天圆地方”进行施工。同日，***公司自行对案涉工程进行了“日常检测”，并出具《检测报告》一份，检测结果为：二层风洞风机左侧噪声值82.2dB(A)，二层风洞机右侧噪声值80.4dB(A)，一层大厅左侧噪声值78.1dB(A)，一层大厅右侧噪声值77.5dB(A)。因对上述检测结果存在异议，应飞行家公司申请和原审法院委托，浙江省机电产品质量检测所经鉴定后于2019年12月16日出具了[2019]机电质鉴字第194号《鉴定意见书》。由于双方对于二层噪声测点理解不同，意见不一致，负责鉴定的专家组分别按双方提出的测点进行噪声值检测，鉴定意见：1、申请方（飞行家公司）提出的二层活动区内噪声：左侧为95.6dB(A)，右侧为94.3dB(A)；2、被申请方（***公司）提出的二层建筑结构两端的噪声：左侧为86.1dB(A)，右侧为82.2dB(A)；3、一层大厅二侧的噪声：左侧为78.3dB(A)，右侧为77.8dB(A)。针对鉴定意见书，***公司向原审法院发表意见如下：1、本项目合同约定的治理范围为：一层风道降噪和二层两端风机和上方风道降噪。合同和技术方案都明确不包含中间透明飞行管区域，噪声检测点不得设置在中部透明飞行管附近，且须排除非本项目的其他噪声源的影响(详细见合同第5条验收质量要求)。因此应当以我司依据合同约定提出的检测点最终得出的检测值作为依据。2、根据鉴定意见书的鉴定意见，一层两处检测点噪声值均低于80dB(A)，二层在右楼梯转角处噪声值低于83dB(A)；二层另一端测点与透明飞行管之间基本上无遮挡，直接受透明飞行管穿透噪声的辐射和绕射影响，为非本项目治理范围。按飞行家公司要求进行的二层透明飞行管两侧测点(活动区)实际上检测的是透明飞行管内的穿透噪声，跟本项目治理范围无关。因为透明飞行管只要运行，风口就必然有噪音产生。而透明管根据飞行家公司要求(甚至是透明管上方)并没有进行隔声封堵。A--中间透明飞行管：材料为弧形夹胶玻璃，每两块玻璃之间有10－20mm缝隙，采用玻璃胶密封，玻璃与地面交接处的四周有一圈约200mm的缝隙，缝隙上方用一块花纹铝板铺盖，花纹铝板下方即为风道内部。由于风道内部风速高，风噪大，从玻璃穿透出来的噪声值约为98dB(A)，从玻璃胶缝隙处穿透出来的噪声值约为102dB(A)，从花纹铝板处穿透出来的噪声值约为103dB(A)。因此本处玻璃和玻璃胶的隔声量很低，花纹铝板隔声量严重不足。但本处是提供给客户观摩的，甲方不允许对透明飞行管进行降噪处理。故本合同内容不针对透明飞行管进行任何治理，并明确约定噪声检测点不得设置在透明飞行管附近。B--玻璃钢“天圆地方”风管处：按合同的技术方案已设计和安装有降噪产品。但甲方认为下沉面积较大，感觉影响客户视觉效果，最终要求我司拆除已安装好的降噪产品。本处为“天圆地方”形状，风道截面积逐步放大，风道内的流速低于透明飞行管区域，因此穿透出来的噪声值比透明飞行管处的小。C--四套大型轴流风机：治理前，风机旁边实测噪声值为120dB(A)。降噪完成后，5#测点(自测)在风机外1米处(背向透明飞行管的一侧)噪声值低于83dB(A)〔在未排除中间透明飞行管穿透噪声影响的情况下，选择远离中间透明飞行管区域，靠近风机位置测点和二层靠近楼梯端，检测结果都低于83dB(A)〕。由此，可以证明我司按合同实施降噪的区域均有良好的降噪效果，被治理的区域完全达标。D--玻璃钢风道。本处已按照合同内容设计安装有降噪产品。4、关于二层测点的说明：4.1、根据《勘验通知》、《鉴定意见书》正文第一页中鉴定对象、鉴定目的均提及二层的检测点为：飞行家室内风洞风机运行时二层两端测点，并不包括透明飞行风管区域两侧即活动区。4.2、根据《隔音降噪治理工程合同》第5条――验收质量要求及质保期：排除非本项目的其他噪声源影响，本项目噪声治理工程完毕后，二层两端测点噪声值≤83dB(A)(特别说明：测点不得设置在中部透明飞行管附近)，一层大厅两侧测点噪声值≤80dB(A)。4.3、根据《隔音降噪治理工程合同》第9.1条――属于甲方自行完成隔音区域隔声量不足的，甲方按照乙方要求负责进行隔音强化。鉴定意见中第八页的技术分析也阐明二层左端的检测点由于距离较风洞较近，受风洞噪声影响辐射影响较大，因此噪声较大，因此得出86.1dB(A)的检测值是受风洞噪声影响的情况下得出的检测值，而风洞噪音属于非本项目噪声源，在合同中也已经约定验收检测时应“排除非本项目的其他噪声源影响”。飞行家公司于鉴定意见书出具以后向原审法院提出变更其反诉请求，在原反诉请求的基础上，增加一项反诉请求，即要求***公司承担鉴定费用37526元。对此，***公司未发表意见。另，***公司向原审法院出具《大悦城飞行家项目按甲方要求不做的面积及价格情况说明》，明确：一、原方案总价为：340168.92元(其中含税金：30924.45元，不含税总价为：309244.47元)。二、最终合同总价为：290000.00元(不含税)。三、未做部分方案材料单价：235元/m?，则按照合同调整为：213.64元/m?。四、安装单价：75元/m?，则按照合同调整为：68.18元/m?。五、辅助材料单价：10.68元/m?(材料费5%左右)(详见原方案与合同)。六、未做部分工程量S=(3.6+3.575)*2*2.63=37.74m?。七、未做部分金额Q=37.74*(213.64+68.18+10.68)=11039.10元（未含税）。对此，飞行家公司认为：***公司因其技术能力有限，在履行合同过程中单方面修改方案，要求改变设计增加费用，导致施工未完成、效果未达标，是根本性的违约行为。***公司提交的该价格说明，系其单方面制作，没有考虑该部位的施工难度及项目实际情况，文件表述不清，图示不明，不能作为定案依据，对其三性均存在异议。审理中，飞行家公司表示***公司已完工部分的质量与双方合同约定严重不符，对其无任何利用价值和意义，其不予接受；若合同解除，***公司可以将该部分工程予以拆除，这并不会对其项目运营造成影响。***公司于2019年7月诉至原审法院，请求判令：一、飞行家(杭州)体育文化有限公司向其支付剩余工程款116000.00元，违约金20880.00元(自2018年10月1日暂计算至2019年6月30日共9个月，按照年利率24%计算，之后违约金要求支付到所有工程款全部付清日止)。上述两项金额共计为：136880.00元整。二、**对飞行家(杭州)体育文化有限公司上述债务承担连带责任；三、由飞行家公司、**承担本案全部诉讼费用。飞行家公司提起反诉，要求判令：1、确认解除本案双方签署的《降音降噪治理工程合同》；2、***公司退还已经收取的合同款174000元；3、***公司赔偿其因工期延误造成的营业损失(自2018年9月24日计至2018年9月30日)77400元；4、***公司承担全部诉讼费用。 原审法院认为，“天圆地方”未施工的原因及责任方的问题，案涉已完工工程是否符合合同约定标准的问题，构成本案主要的争议焦点。一、关于“天圆地方”未施工的问题。从***公司与飞行家公司的微信协商过程来看，***公司提供的“天圆地方”新的施工方案并未得到飞行家公司的认可和接受。但***公司又未按原方案的约定完成对“天圆地方”的施工。以***公司提供的现有证据，不足以证明其未予施工的原因可归责于飞行家公司，故原审法院对***公司的“应飞行家公司要求而不予施工”等主张不予采信。原审法院认定，“天圆地方”未予施工的责任方应为***公司。二、关于二层测点的理解及已完工部分是否达标的问题。经原审法院实地调查和勘验，虽然***公司对于二楼测点的理解更加符合合同约定，但第三方检测机构即便根据其理解和要求的测试点所得出的鉴定结果，即二层建筑结构两端的左侧噪声值为86.1dB(A)，仍然超出了隔音降噪合同约定的83dB(A)。对此，原审法院认为，案涉隔音降噪合同与一般意义上的建设工程合同有所不同，其合同目的为隔音降噪，具有极强的专业性和严苛的行业标准。飞行家公司订立合同的初衷是为消费者提供健康、安全、良好的休闲娱乐体验。噪音能否达标对上述目标的实现至关重要。虽然***公司已完成的治理工程对案涉项目的降噪起到了一定的作用，但并未达到隔音降噪合同约定的标准和治理目标。且，***公司没有对“天圆地方”进行施工，致使飞行家公司不能实现合同目的。至于“天圆地方”的施工与否与案涉项目达标与否之间有无必然性，属于假设性范畴，原审法院不予评述。综上，鉴于***公司就案涉工程的履行质量与约定不符，现阶段又无法通过修理、替换、降价的方法予以补救。且飞行家公司明确表示***公司已完工部分对其无意义，无利用价值，可由***公司予以拆除，并要求解除双方的合同。故飞行家公司反诉请求解除《降音隔噪治理工程合同》，要求***公司退还已付的合同款174000元，并承担鉴定费用37526元，符合法律规定，原审法院应予支持。至于其反诉诉请***公司赔偿其工期延误造成的损失，因其提供的证据不足以证明其有77400元的损失，且因商场夜间施工导致的合理范围内的工期延误，不可归责于***公司，故原审法院对于飞行家的该项反诉请求不予支持。至于***公司诉请飞行家公司、支付剩余工程款116000元、违约金20880元，**对此承担连带责任，则缺乏依据，原审法院均不予支持。另，双方合同解除后，***公司就其已完工部分产生的返还请求权，因其未在本案中提出相应的诉请，本案对此不作处理。如有纠纷，双方可另行解决。依照《中华人民共和国合同法》九十四条第四项、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、驳回***之源噪声控制技术有限公司的诉讼请求。二、解除***之源噪声控制技术有限公司与飞行家（杭州）体育文化有限公司订立的《飞行家室内风洞风机降音隔噪治理工程合同》。三、***之源噪声控制技术有限公司于判决生效之日起七日内，退还飞行家（杭州）体育文化有限公司工程款174000元，赔偿鉴定费损失37526元，合计211526元。四、驳回飞行家（杭州）体育文化有限公司其他反诉诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费3038元，诉讼保全申请费1200元，由***之源噪声控制技术有限公司负担；反诉案件受理费5634元，由***之源噪声控制技术有限公司负担4125元，飞行家（杭州）体育文化有限公司负担1509元。飞行家（杭州）体育文化有限公司可于判决生效之日起十五日内向原审法院申请退费（预交的案件受理费）；***之源噪声控制技术有限公司应于判决生效之日起七日内，向原审法院交纳应负担的诉讼费。 宣判后，***公司不服，向本院提起上诉称：一、案涉浙江省机电产品质量检测所不具有噪声鉴定资质，鉴定标准和方法不专业，其出具的鉴定意见不具有证明效力，一审判决以该鉴定意见为依据，认定“***公司就案涉工程的履行质量与约定不符”没有事实和法律依据，应予重新鉴定。浙江省机电产品质量检测所工商登记的业务范围为：“为机电产品质量检测提供保障。机电产品（含交通机电工程）质量检测、监督检测、仲裁、认定和定型试验、咨询。”从浙江省产品质量鉴定组织单位备案证书看，其鉴定范围并没有噪声鉴定这一资质。而比较有鉴定资质的浙江环境监测工程有限公司，其资质明确有：噪声、振动检测。因此，浙江机电产品质量检测所没有相应的鉴定资质，其出具的鉴定意见不应具有证明效力。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十一条第（一）项规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或鉴定人员不具备相关的鉴定资格的。”故上诉人有权申请重新鉴定。鉴定意见未依约“排除非本项目的其他噪声源影响”，直接导致二层左端检测数据86,1^1E(A)失真。根据合同第5条约定，二层两端测点噪声值需“排除非本项目的其他噪声源影响”，但鉴定机构检测时并未排除非本项目的其他噪声源影响，导致二层左端检测数据86.1dB（A）失真，具体为：根据原方案及合同约定，本合同治理内容为风机设备及其配套管道的治理，执行标准与治理目标：排除非本项目的其他噪声源影响，本项目噪声治理工程完毕后，二层两端测点噪声值≤83dB(A)(特别说明：测点不得设置在中部透明飞行管附近〉。如图，中部透明飞行管（风洞〉区域的噪声并非治理范围，检测时，应排除透明飞行管（风洞〉及其他噪声源影响。但鉴定机构检测时，未排除该中部透明飞行管（风洞〕噪声源影响，尤其是二层的左端距离透明飞行管近，且中间基本上无遮挡，受风洞噪声辐射影响较大，因此噪声较大〔详见鉴定意见第八页〉。因此该检测数据与合同约定不符，不能采信。鉴定意见二层左端检测数据86.1dB(A)未依规定进行噪声测量值修正，鉴定标准不专业。根据2015年1月1日开始实施的国标《环境噪声监测技术规范——噪声测量值修正》（HJ-706-2014〉规定，噪声测量值包含了被测噪声源排放的噪声和其他环境背景噪声，测量时应从噪声测量值中扣除背景噪声的影响，得到被测噪声源的排放值，也即噪声测量值修正。案涉二层检测时，不仅没有扣除风洞噪声，而且没有作噪声测量值修正。依照修正方法，案涉项目属达标。因此，因鉴定机构不具有相应的噪声鉴定资质，其出具的鉴定结论不符合合同约定，鉴定标准和方法也不专业，其鉴定结论依法不应采信，因此上诉人的重新鉴定申请应予准许。二、一审判决认定“天圆地方未予施工的责任方应为***公司”，并认定“***公司没有对天圆地方进行施工，致使飞行家公司不能实现合同目的”错误，上诉人没有违约，更不存在根本违约。根据原方案及合同约定，对二层风机及其配套管道采用***御声全频板进行隔声封堵，但在上诉人施工过程中，被上诉人提出该方案影响了整个风机以及整个项目的美观度和客户的体验度，因此，被上诉人临时要求停止原“天圆地方”施工方案。根据双方提供的微信聊天记录显示：我方在聊天中提到“之前是你们不让做的，我们老板的意思要不就这样结束，把剩下没做的钱扣除，要不拆了。”同时，在此基础上，上诉人积极为被上诉人提供既能降噪又不影响美观的新的施工方案，被上诉人没有接受。但一审判决虽对上述聊天记录的事实均予以了认定，但却又视我方在聊天中提到“之前是你们不让做的”话语不顾，得出“以***公司提供的现有证据，不足以证明其未予施工的原因可归责于飞行家公司”的错误结论，明显与事实不符。而且从整个聊天记录可以分析，完整的事实是：上诉人在施工过程中，按照合同治理方案，己经定制并安装了部分设施，但上诉人认为下沉面积较大影响客户视觉效果与整体美观度，因此要求上诉人拆除己经安装好的降噪设施。上诉人应被上诉人的要求停止原“天圆地方”施工方案，并及时向被上诉人技术负责人提交了调整方案。本案中如果作为业主方的被上诉人未单方要求变更安装要求，上诉人是不可能将已经根据降噪方案定制加工好并进行安装的降噪设备予以拆除；更不可能有后续根据被上诉人要求针对天圆地方风管提供新的治理方案。因此案涉未施工部分是被上诉人单方变更治理范围造成的。并且双方对该“天圆地方”部分不实施应己达成一致，确认改变了原施工方案。2018年9月30日上诉人交付成果并提供检测报告，被上诉人没有提出异议并正常营业。此后在双方的沟通过程中，也没有再提到“天圆地方”未施工的问题，直至三个月后的2018年12月25日，因被上诉人迟迟未按约付款，上诉人催款后，被上诉人又以已达成一致的“天圆地方”不施工与合同不符为由拒付款。本着积极解决并尽早拿款的目的，上诉人基于被上诉人临时改变原施工方案的基础上，积极提出新的既美观又隔音的施工方案。因被上诉人真实目的并不在于“天圆地方”部分的施工与否问题，而是根本不想支付或拖迟支付剩余工程款，当然不会采用上诉人提出的新的施工方案。2019年底，上诉人又多次催款，被上诉人一直以“财务沟通”、“一直开会”、“忙”等各种理由推脱，但再未提及“天圆地方”部分的施工问题。一审判决仅截取了其中关于新方案的沟通问题，忽视了整个案件事实，得出了“天圆地方未予施工的责任方应为***公司”的错误结论。天圆地方的未施工并不必然导致飞行家合同目的不能实现。案涉合同的目的是降噪，上诉人的施工明显己达成了降噪的合同目的，被上诉人也一直使用上诉人的降噪产品正常营业，至今已近两年之久。根据合同第5条约定，“工程结束双方共同检测如有异议，可请第三方有资质机构检测出具报告。”2018年9月30日工程结束，上诉人依专业检测标准对该项目噪声治理效果进行了检测，数据均符合合同约定的标准，被上诉人对此未提出过异议，更没有请第三方有资质的机构出具检测报告，而且一直在使用该成果正常营业。因此可以认定上诉人的工程质量是合格的。而且，一审判决认定天圆地方的施工与否与案涉项目达标与否之间并无必然性，但同时又得出“***公司没有对天圆地方进行施工，致使飞行家公司不能实现合同”这一完全相反的结论。一审判决以微小瑕疵认定根本违约没有法律依据。一审判决以鉴定意见为依据，以其中二层左端检测数据略高于合同约定为由，并认为案涉项目具有极强的专业性和严苛的行业标准，并用高于社会生活环境（如住户室内卧室〕的标准，判决解除合同，不符合法律规定。把一个初始噪声值高达120dB(A)极度恶劣的环境，通过实施双方约定的科学、专业的技术方案，治理成为顾客可以接受服务的合适的公共商业环境，效果是显而易见的。一审判决在错误的鉴定意见基础上，以其中一个点的微小瑕疵，就认定未达到合同约定的标准和治理目标而予以全盘否定，是错误的。因此，应被诉人要求，改变了原定的天圆地方施工方案，上诉人也同意扣除相应的工程款，而且天圆地方的未施工，并不必然导致飞行家的降噪合同目的不能实现。事实上，鉴定意见除二层左端检测失真外，一层检测及二层右端的检测数据都是符合合同约定的。上诉人不仅没有违约，更不存在根本违约导致合同目的不能实现。三、一审判决认定“鉴于***公司就案涉工程的履行质量与约定不符，现阶段又无法通过修理、替换、降价的方法予以补救”与事实不符。且不说***公司的履行质量符合合同约定，无论在微信沟通过程，还是在一审诉讼中，尽管非上诉人责任，但上诉人本着解决问题的目的，提出过替代方案、未做部分降价处理等补救方法，但被上诉人都没有采信，其责任在于被上诉人而非上诉人。而且，即便质量存在瑕疵，根据合同法第一百一十一条规定，质量不符合约定的，可以合理选择请求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。因此一审支持被上诉人解除合同的反诉请求没有事实和法律依据。四、即便一审判决解除合同成立，其根据合同法第九十七条规定判决直接“恢复原状”，要求上诉人退还已付工程款并支付鉴定费，属适用法律错误。上诉人不存在违约行为，被上诉人请求解除合同不成立。即便认定解除合同，一审判决却判决解除合同的同时，判决相当于恢复原状这一最严重后果，属适用法律错误。首先，根据合同法第九十七条规定，合同解除后，没有履行的，终止履行，也就是说“天圆地方”不再施工，上诉人也同意扣除该部分工程款，已经履行的，根据履行情况和合同性质酌情支持。案涉工程除“天圆地方”外，己按合同约定已完工近两年，被上诉人也一直在使用，本案合同性质是建设工程合同，因此，无论从履行情况还是合同性质，都不应该是“恢复原状”这一最严重后果。即便是认定合同无效，被上诉人自身存在过错，也要赔偿上诉人的损失。而本案的判决解除合同的结果甚于无效合同的处理，严重破坏了交易的稳定性，与立法精神严重相悖。其次，本案是建设工程合同纠纷，应优先适用建设工程合同方面的法律法规和司法解释。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定，建设工程施工合同解除后，己经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款;己经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。并根据该解释第三条规定建设工程施工合同无效的情况下，需进行修复，经修复后还是不合格的，如发包人有过错的，应承担相应的责任。而本案早已完工，质量经鉴定也是合格的。部分内容未最终实施，亦是因被上诉人自身原因拒绝原方案施工导致，同时被上诉人又拒绝上诉人提出的新方案，存在完全过错，应对该不达标承担完全过错责任。据此，上诉人也应该支付已完工工程的全部工程款。而一审判决不仅没有支持上诉人的合法诉请，反而支持了被上诉人的非法诉请，退还已完工工程款，属严重适用法律错误。另外，关于鉴定费，本身就是被上诉人举证范围，应由其自行承担。即便要分担，无论是基于合同的共同检测义务，还是检测结论是合格的，被上诉人都要承担大部分鉴定费用。而一审判决由上诉人全部承担鉴定费，不符合合同约定和法律规定。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求，驳回被上诉人飞行家公司的反诉请求，一、二审诉讼费由被上诉人飞行家公司负担。 被上诉人飞行家公司答辩称：一、案涉合同订立前，上诉人对项目作了分析，结合上诉人治理同类声源的经验，做出了噪声控制方案，保护对象为游客和周边环境，明确了治理目标。但上诉人未有类似项目经验，导致治理效果不达标，施工超期，做到半途还要加价。二、鉴定对象是飞行家室内风洞风机，这是机电设备，一审委托产品质量鉴定，浙江省机电产品质量检测所具有鉴定资质（经噪音治理后的风洞风机，是一个产品）。对产品质量进行鉴定，包括了产品各方面的要素，也包括噪音。鉴定和一审中，上诉人全程参与，在现场提出了各种符合其权益的鉴定要求，直接导致了鉴定中增加不必要的鉴定点，且上诉人签署相关材料对鉴定过程进行了确认，表明其接受鉴定结果。三、本项目即为飞行家风洞风机，中部透明飞行管是整个项目中最重要部分，如果没有飞行管，项目就不能成立、无法运行，在上诉人的噪声控制方案中也明确对飞行管画明示意，上诉人要求扣除飞行管噪音系无理要求。四、鉴定意见的噪音修正系根据环境噪音进行了合规修正，且修正后的噪音值低于实测最高值，有利于上诉人。如果扣除风洞噪音，就没有需要治理的噪声源了，且根据造成控制方案，保护对象主要为游客，但游客实际上不会在二楼走廊区左右两端活动，其中一个走廊区还是封闭的，真正应当作为定案依据的是二层活动区左右两端的噪音，该两处噪音远高于合同约定的噪音值。五、对“天圆地方”施工问题，使上诉人见施工效果不佳而中途要求变更方案、增加合同条款，而变更后的方案将风洞玻璃管包住，呈不透明状，降低游客体验，且影响安全，无法实施。且根据一审举证，上诉人不仅提出变更方案加价，还提出私下给予被上诉人负责人私人好处，但被上诉人一直要求按合同约定履行，拒绝变更方案。上诉人于2018年9月30日进行的检测时不存在的，该日风洞未开机，无法检测，且根据实际展示可见，“天圆地方”未施工，其他部位施工效果不到位，直接导致噪音治理未达到合同约定效果，上诉人构成根本违约。六、上诉人一审提交的微信记录，双方已经在沟通中因噪音整治项目严重不达标而协商拆除事项。上诉人的施工属于装修行为，且其施工对被上诉人没有意义，被上诉人也同意拆除，双方在合同履行中协商过拆除，但上诉人拖延两年未有进展，被上诉人只能请其他装修公司对项目噪音源进行了包裹隔离，这也是一楼大厅噪音在鉴定中基本控制在较低范围的直接原因，二楼噪音也因此大幅降低。被上诉人因上诉人违约行为遭受损失，一审判决的合同款退还也不能完全弥补被上诉人损失，但被上诉人本着纠纷化解未再上诉，上诉人还存在无理冻结的行为，被上诉人保留追诉权。综上，被上诉人飞行家公司请求二审法院驳回上诉，维持原判。 上诉人***公司在二审期间向本院提交以下证据材料：1、工商登记信息复印件一份；2、浙江省产品质量鉴定组织单位备案证书复印件一份；3、检验检测机构资质认定附表复印件一份；证据1-3拟证明浙江省机电产品质量检测所的业务范围、鉴定范围、检测能力范围等均不包括噪声鉴定资质，其出具的鉴定意见不具有证明效力；4、资质认定计量认证证书附表复印件一份，拟证明相较于浙江省机电产品质量检测所，具有噪声鉴定资质的专业机构浙江环境监测工程有限公司，会在资质认定项目中明确噪声检测类别，进而证明浙江省机电产品质量检测所不具有噪声鉴定资质；5、任职资格证书复印件，证明案涉鉴定人员不具有鉴定资格；6、重新鉴定申请一份，因一审的鉴定机构和鉴定人员不具有资质，根据法律规定请求重新鉴定，鉴定机构由法院摇号确定，鉴定费由***公司预缴；7、调查申请书一份，申请法院开具调查令，由其代理人向浙江省市场监督管理局调查浙江省机电产品质量检测所不具有噪声与振动鉴定资质，或申请二审法院就该问题向浙江省市场监督管理区调查取证。 被上诉人飞行家公司在二审期间未向本院提交新证据。 对上诉人***公司二审提交的证据材料，被上诉人飞行家公司认为，对证据1-3的三性没有异议，但证明对象有异议，一审委托的鉴定机构的业务范围包括了对本案所涉设备进行鉴定的资质，如答辩状所中述对一个产品或者项目检测包含了多种要素的检测，其中包括了基础的噪音检测，且没有证据证明上诉人已经穷尽浙江省机电产品质量检测所的所有资质，仅提供了其中一个的鉴定资质，属于片面举证，并不能证明其认为的待证事实；证据4、5中的人员均与本案无关，其鉴定的资质是专门的噪音检测，也不能够证明在本案中一审的鉴定机构的综合鉴定资质是无效的或者是不符合本案实际情况；对证据6不同意重新鉴定，一审委托的鉴定机构符合资质要求，若按上诉人所主张的浙江环境检测有限公司检测，其检测范围并不包含机器设备的噪音鉴定，仅包含机场、道路等噪音鉴定，如果鉴定结果出具后是否也可以以此为由推翻，本案鉴定对象为风洞风机运行时的噪音值，首先鉴定对象为风洞风机，且上诉人全程参与鉴定过程并签署了鉴定笔录，二审中其再提出对鉴定资质的异议，已过期限。本院认为，对证据1-3的真实性予以确认；证据4、5系***公司单方自行委托鉴定所涉内容，本院不予采信；证据6、7将在本院认为部分一并评述。 本院经审理查明，一审判决书第10页第2段第一行的时间记载存在笔误，应纠正为“2018年8月30日”，本院经审理查明的其他事实与原审经审理查明的其他事实一致。另查明，浙江省机电产品质量检测所已转企改制为浙江省机电产品质量检测所有限公司，浙江省机电产品质量检测所有限公司出具情况说明一份，载明“2019年12月16日，我机构出具了（2019）机电质鉴字第194号《鉴定意见书》，我机构具有浙江省机械工业联合会质量鉴定分会颁发的《浙江省产品质量鉴定组织单位备案证书》，法院委托的鉴定内容为风洞风机运行时的噪声值，鉴定对象为风机，本项目鉴定的风机在我机构鉴定范围内。” 本院认为，本案双方订立的《飞行家室内风洞风机隔音降噪治理工程合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律法规禁止性规定，应为合法有效，双方均应依约履行。***公司未完成对“天圆地方”的施工，***公司主张系应飞行家公司要求不予施工，但从双方的微信协商过程看，系***公司在合同履行过程中提出了新的“天圆地方”施工方案而未得到飞行家公司的认可和接受，而飞行家公司则明确表示要求***公司按照合同约定方案施工，故***公司未依约完成“天圆地方”施工应自负其责。因双方对***公司对飞行家室内风洞风机噪声治理工作是否已经达到合同约定的降噪标准有争议，且飞行家公司对***公司诉前单方委托鉴定结论不予认可，故一审法院根据飞行家公司申请对***公司对飞行家风洞风机噪声治理情况委托鉴定并无不当。浙江省机电产品质量检测所有限公司系双方摇号选定的鉴定机构，具有合法鉴定资质，且***公司在鉴定机构选定和鉴定结论质证中均未对浙江省机电产品质量检测所有限公司的鉴定资质提出异议，现其二审中主张浙江省机电产品质量检测所有限公司不具备噪音鉴定资质有违诉讼诚信，且浙江省机电产品质量检测所有限公司已经就鉴定资质问题作出进一步说明，故本院对***公司主张的鉴定机构缺乏鉴定资质问题不予采信，对***公司的证据6重新鉴定申请和证据7调查取证申请，本院均不予准许。***公司认为风洞噪音属于非本项目噪声源而在鉴定中应予排除，亦与合同目的和内容不符。因此，该鉴定机构的鉴定程序合法，结论依据充分，一审作为定案依据并无不当，根据该鉴定结论，虽然双方对二层测点有争议，该鉴定机构分别根据双方选定的二层测点进行鉴定并分别得出结论，但即便按照***公司选定的二层测点，左侧噪声值仍超过了合同约定，且根据***公司提供的降噪方案，降噪治理的保护对象是游客和周边环境，对降噪的要求高于其他情形，加上上述***公司未依约完成“天圆地方”施工，故应认定***公司未依约履行合同，构成违约。又因飞行家公司为了游客和周边环境保护要求，已经另行完成降噪处理并明确表示***公司已完工部分毫无意义，故***公司已无法通过修理、替换、降价方法予以补救。因此，一审判决支持飞行家公司合同解除和已付工程款返还的反诉请求并驳回***公司要求支付剩余工程款、违约金的主张并无不当。飞行家公司反诉主张的因工期延误造成的营业损失一审未予支持，飞行家公司未上诉，视为其对该判决予以认可。对于鉴定费的负担，本案系因***公司是否依约履行合同而发生并委托鉴定，且根据鉴定结论，***公司未达到合同约定的风洞风机的降噪要求，并由此导致合同解除，故一审判令***公司承担鉴定费并无不当。综上，***公司的上诉请求依据不足，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5963元，由***之源噪声控制技术有限公司负担并于本判决生效之日起十日内向本院补缴相应诉讼费。 本判决为终审判决。 审判长　王　亮 审判员　*** 审判员　*** 二〇二〇年十一月六日 书记员　***