四川省南部绿友园林工程有限公司诉被告南充华诺房地产开发有限公司、***、张大国建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

四川省南充市高坪区人民法院

民 事 判 决 书

（2015）高坪民初字第1044号

原告四川省南部绿友园林工程有限公司。

法定代表人敬瑞泉，董事长。

委托代理人候国君，律师。

委托代理人张潇潇，律师。

被告南充华诺房地产开发有限公司。

法定代表人杨保林，董事长。

被告***，张大国。

委托代理人杨俊清，律师。系上列三被告的代理人。

原告四川省南部绿友园林工程有限公司（以下简称“南部绿友公司”诉被告南充华诺房地产开发有限公司（有限简称“华诺公司”）、***、张大国建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员李大骏适用简易程序独任审理，原告及代理人到庭参加诉讼，三被告的代理人到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告南部绿友公司诉称：2012年底，原告承包了南充华诺房地产开发有限公司（以下简称华诺公司）位于南充市高坪区华诺国际项目A-3-1地块的总平、绿化施工工程。按照被告提供的条件和要求，于2013年7月10日完工并向被告交付使用。经原告多次催促，被告才于2014年10月23日对该工程价款进行了审核结算，确认应工程总价款为人民币2652710元。按照双方合同约定，工程交付之时应支付70%的总价款，初验后应该付至90%，拖欠的工程价款按照按银行同期同档次贷款利率的1.6倍计给付利息。在工程交付使用后，原告多次要求被告按约支付工程价款。2014年11月7日，在原告强烈的要求下，经被告及监管部门审核，被告同意支付1618999元工程价款，但仅在2014年12月11日支付了3万元，对其余款项一直未付。截止到2014年12月18日，被告仅向原告支付工程价款共计798440元，被告拖欠工程价款1854270元。2015年3月13日，原被告签订《华诺A-3-1地块绿化工程尾款付款协议书》，约定对拖欠的工程价款在2015年3月13日支付5万元，3月13日支付5万元，3月25日支付50万元，余款分六个月平均支付完毕，每月20日前支付。被告***、张大国共同对被告南充华诺房地产开发有限公司在3月25日前应支付的陆拾万元承担给付义务。此后，经原告多次向被告催收，被告只支付了5万元，余款三被告均拒不履行支付义务。原告认为，原被告之间的合同合法有效，原告已经全面履行了自己的义务。被告已经书面确认应付工程价款的具体金额和期间，但其后定位依成就了合同法第九十四条第一款第（二）项“（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；”第（三）项“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；”第（四）项“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；”已构成法定解解除合同之规定情形，故请求解除原与被告华诺公司签订《工程尾款付款协议》中关于2015年4月以后分期给付和支付现金就不违约金的约定。原被告双方在施工合同中，约定了逾期支付工程价款的利息支付标准，被告又逾期支付工程款，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理”之规定，被告就应当按照合同约定支付工程价款利息。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”之规定，对拖欠的1854270元工程价款，被告应从2013年7月11日起到付清之日为止按银行同期同档次贷款利率的1.6倍的标准计给付利息。已经给付5万元应先抵充工程价款利息。园林工程部分，合同约定了违约金，又有逾期付款的违约行为，故被告南充华诺房地产开发有限公司立即支付向原告支付违约金57582.12元。被告***、张大国共同在前述《工程尾款付款协议书》签字担保，但没有明确担保方式，应认定为是连带责任的担保，但二被告事后又不履行担保责任，故应共同对被告南充华诺房地产开发有限公司的前项给付金额，在60万元内承担连带保证担保责任。

综上，被告拒不支付工程价款的行为已属违约，为维护原告的合法权益，根据《合同法》和《民事诉讼法》的相关规定，特向贵院起诉，一、解除原告与被告南充华诺房地产开发有限公司（以下简称华诺公司）2015年3月13日签订的《华诺A-3-1地块绿化工程尾款付款协议书》中2015年4月以后分期给付和支付现金就不违约金的约定。二、判令被告南充华诺房地产开发有限公司立即支付向原告支付工程价款共计人民币1854270元（庭审中原告变更为1884270元）及按银行同期同档次贷款利率的1.6倍计给付利息（从2013年7月11日起算至2015年4月11日止共计利息333166元）到付清为止，利息随工程价款一并清偿。三、判令被告南充华诺房地产开发有限公司立即支付向原告支付违约金57582.12元。四、被告***、被告张大国共同对被告南充华诺房地产开发有限公司的前项给付金额在60万元内承担连带保证担保责任。五、本案的诉讼费用由三被告承担。

原告为支持其诉讼主张，向本院提交如下证据：

第一组证据：原告的企业法人营业执照、组织机构代码证、法定代表人身份证明书，被告华诺房地产开发有限公司的企业法人营业执照、执照机构代码证、被告法定代表人杨保林的身份证，被告***、张大国的身份证及身份信息。

原告旨在证明：原、被告的主体身份事实。

第二组证据：南充华诺房地产开发有限公司关于落实｀华诺国际项目A-3-1地块总平、绿化承包合同书｀的函复印件；华诺国际项目A-3-1地块总平、绿化承包合同书复印件；游泳池、景观工程施工合同复印件一份；园林绿化工程承包合同复印件一份。

原告旨在证明：1、函件是由本案被告华诺公司发给原告的，绿友公司接受了华诺公司的请求，双方达成了：“（1）、保留原告与四川兴连达建筑工程有限公司签订的华诺国际项目A-3-1地块总平、绿化施工合同，绿友与华诺双方依次约定履行合同。2、项目工程款、安全责任、工程质量标准等相关要求参照华诺公司与紫薇园林公司签订的南充华诺国际项目景观工程施工合同执行，华诺公司直接与原告办理工程款的结算。”（2）原告与四川兴连达公司签订的华诺国际项目A-3-1地块总平、绿化承包合同书是一个原则性的约定，原则上原被告双方依此履行合同。（3）被告华诺公司与紫薇园林签订的景观工程施工合同是原被告之间支付工程款的依据。约定：1、本工程无预付款，按月报完成工程进度款，甲方（华诺公司）审核后支付已完成工程量的70%工程款，工程竣工验收合格并结算完毕后两个月内，工程结算价款付至90%，余款10%一年质保期后，经乙方（原告）申请退还。

第三组证据：建筑安装工程结算审核认定书、工程进度、结算报审表、南充华诺房地产开发有限公司工程款支付审批表、核算项目明细账。

原告旨在证明：（1）建筑安装工程结算审核认定书证明了2014年10月23日原被告双方进行了工程结算，被告华诺公司审核并确认工程结算价值为2652710元。（2）工程进度、结算报审表进一步证明双方的工程总价为2652710元，绿化部分1919404元，景观安装造价733306元。也进一步印证了合同里面约定的工程款支付方式：验收合格结算完毕后两个月内，工程结算价款付至90%。（3）南充华诺房地产开发有限公司工程款支付审批表证明被告已经同意支付所欠绿化工程款，并报审批，审批也同意。但是原告迟迟未收到该笔绿化工程款。（4）核算项目明细账证明双方对被告在结算前已经支付的工程768440元没有异议。

第四组证据：华诺A-3-1地块绿化工程尾款付款协议书、罗普明授权委托书、罗普明身份证复印件、罗普明、陈欢行政处罚决定书原件、锁车照片5张、短信催收打印图片10余张。

原告旨在证明：（1）付款协议书证明了2015年3月13日，原被告签订了华诺A-3-1地块绿化工程尾款付款协议书，被告***、张大国在60万元的范围内提供了担保，并签字捺印。绿友园林与华诺双方约定了尾款约185万元的支付方式。但合同签订后三被告迟迟不按约定给付后期欠款，原告多次催收未果。（2）罗普明授权委托书、罗普明身份证复印件证明了原告委托罗普明全权处理过程款的事宜。（3）罗普明、陈欢行政处罚决定书、锁车照片5张、短信催收打印照片10余张证明了原告多次对三被告进行催收，因为催收行为过激，罗普明及其妻陈欢还被行政处罚过。但是如此催收，三被告均拒不给付拖欠工程款和履行担保责任。三被告的行为已经构成了合同法第94条规定的预期违约，依照法律规定，原告有权请求解除合同，要求被告一次性付清拖欠工程款，并承担损失。

第五组证据：单位工程竣工资料。

原告旨在证明：工程竣工验收是分项验收，是从2012年11月开始验收，最后验收完毕是2013年6月30日，合同约定在验收完毕后两个月内支付工程价款，利息起算点是2013年9月1日。

被告华诺公司未向本院提交书面答辩意见，但在庭审中辩称：原告的诉状中有很多与事实不符，在举证和质证中说明。原告的第一项诉讼请求我方认为原告要求解除合同中的部分条款而不是整个合同是没有法律依据的，况且这个协议是对对工程未付款的条款，如果法庭认可，这个付款协议也就不成立。原告第二项请求要求按1.6倍支付利息，没有法律依据和合同依据。原告要求从2013年7月11日开始记付利息也没有合同依据，合同约定在竣工之前最多按70%支付工程进度款，30%在工程竣工验收合格并结算后再支付，双方在2014年10月23日才办理结算，这30%应该2014年12月23日后次后才支付，对原告的诉讼请求不符合合同约定。

被告华诺公司未向本院提交证据。

被告***、张大国未向本院提交书面答辩意见，但在庭审中共同辩称：担保人所签订的付款协议书，，一是主体不明确，该合同列明的合同主体是华诺国际和绿友园林公司，但签字栏中没有两个公司的印章，签字栏中的主体是杨保林和罗普明，合同主体和诉讼主体应该一致，特别是合同第六条，单独出现的杨保林这个合同权利义务主体，如果杨保林确定为付款协议书中的合同主体，本案可能需要追加杨保林为诉讼当事人。第二，付款协议书是否生效，需要主张合同生效的人举证，因合同第五条写明了合同生效的条件，第三、担保人履行担保义务是否成就，合同第六条约定，担保人承担保证责任的前提是华诺国际和杨保林都未履行付款义务，那么这两者是否履行需要查证，在杨保林没有到庭的情况下能否认定杨保林没有履行义务。

二被告***、张大国未向本院提交证据。

经审理查明：1、2012年4月18日，原告与案外人四川兴连达园林绿化有限公司签订了《华诺国际项目A-3-1地块总平、绿化承包合同书》，工程地点：南充市高坪区江东大道，承包范围：华诺国际A-3-1地块总平、绿化；合同第四条质量和违约责任第3项约定：甲方（案外人四川兴连达园林绿化有限公司）不按期支付进度款，乙方（本案原告）有权中止合同施工，造成的损失乙方概不负责，乙方未按期完成相应的工作量造成甲方损失，乙方承担相应责任。2、由于诸多原因，原告未能进场施工，2012年11月11日，被告南充华诺房地产开发有限公司给原告四川绿友园林绿化有限公司发出《关于落实“华诺国际项目A-3-1地块总平、绿化承包合同书”的函》，该函件载明：为了便于操作和结算，原则上保留你公司与四川兴连达建筑工程有限公司签订的《南充华诺华诺国际项目A-3-1地块总平、绿化施工合同书》条文，按双方约定履行合同，具体操作如下：①、我司不承担你司向任宗林支付18万元的工程合同保证金的退支责任。②、本工程项目的工程款进度款和工程结算由我司直接与你司办理。关于工程价款的结算，参照我司与紫薇园林公司签订的《南充华诺国际项目景观工程施工合同》的相关条款执行。安全责任、工程质量标准等相关要求亦同样执行。③、如你司延误上述工期，本月30日前不能竣工验收交付使用，我司将处2000元／天罚款，并承担由此给我司造成的一切损失，如按上述日期提前我司将奖2000元／天。3、2013年原告将承包的工程完工后，将工程成套的竣工资料交给了被告。4、原告将完成的工程量及工程款交给被告进行结算审核，送审金额为3230266元，2014年经被告结算审核，原告完成的工程总价为2652710元，2014年10月23日，原、被告双方在建筑安装工程结算审核认定书上签字盖章。5、被告已经支付原告工程款768440元。下欠1884270元工程款未支付。6、2015年3月13日，原、被告双方签订了《华诺A-3-1地块绿化工程尾款付款协议书》，该协议第1条约定：甲方（被告华诺国际）在2015年3月15日之前支付乙方（原告）人民币伍万圆正，2015年3月18日之前支付乙方人民币伍万圆整，2015年3月25日之前支付乙方人民币伍拾万圆整；第2条约定：剩余债务甲方分六个月偿还给乙方（从2015年4月10日起至10月，每月20日支付，按月平均支付）；第3条约定：如甲方无法履行上述条款，则乙方可以在儋州华诺房地产开发有限公司项目选取可备案的房源（按3500元／㎡抵偿给乙方），多退少补。若拿房源就按原合同计取违约金，支付现金则不取取违约金；第4条约定：上述款项如乙方指定向罗普明支付，则需要乙方另行出具委托书；第5条约定：本协议一式二份，双方各执一份，双方签字后、待2015年3月13日晚杨保林离开南充后方可生效；第6条约定：以上南充华诺房地产开发有限公司或董事长杨保林未履行次协议中第一条的60万，则由担保人全权履行次60万的义务。协议甲方栏杨保林签字，乙方栏罗普明签字，担保人栏***、张大国签字。7、原、被告双方签订《华诺A-3-1地块绿化工程尾款付款协议书》后，协议中设定的义务人均未履行支付义务。8、罗普明系原告公司委托办理工程结算等事宜的代理人。

本院认为：1、关于原、被告双方签订的协议是否生效的问题？

《华诺A-3-1地块绿化工程尾款付款协议书》列明的合同主体是甲方南充华诺房地产开发有限公司（本案被告）和乙方四川省南部绿友园林工程有限公司（本案原告），在本协议尾部甲方、乙方签字栏分别由杨保林、罗普明签字，虽然未加盖两单位公章，但杨保林系被告单位的法定代表人，所处理的事务系华诺公司工程款支付问题，其行为应属于职务行为；罗普明受原告公司委托处理工程结算事宜，其签字行为代表原告公司的行为；对被告华诺公司方认为杨保林及罗普明签字不能代表公司，合同主体与诉讼主体不一致，对原、被告公司没有约束力的主张，本院不予支持。该协议第3条虽然约定：如甲方无法履行上述条款，则乙方可以在儋州华诺房地产开发有限公司项目选取可备案的房源（按3500元／㎡抵偿给乙方），多退少补。若拿房源就按原合同计取违约金，支付现金则不取取违约金；从该条的表述来看，乙方在甲方（被告华诺公司）无法履行付款义务时，“可以”在儋州华诺房地产开发有限公司项目选取可备案的房源（按3500元／㎡抵偿给乙方），多退少补，是赋予原告的选择性条款，并非是原告必须履行的条款，原告可以选择抵房，也可以选择不抵房，况且，该协议列明的权利义务的主体中没有儋州华诺房地产开发有限公司，杨保林在协议的甲方栏签字仅仅代表被告南充华诺房地产开发有限公司，被告方未举证证明杨保林系儋州华诺房地产开发有限公司法定代表人，即使举证证明杨保林系儋州华诺房地产开发有限公司法定代表人，也仅仅是法定代表人人格混同，也不能证明杨保林签字就必然代表儋州华诺房地产开发有限公司，再则，根据合同的相对性原则，合同不得给第三人设定权利义务，因此，儋州华诺房地产开发有限公司不是本案的权利义务主体。

原被告双方虽然在协议第5条中约定：本协议一式二份，双方各执一份，双方签字后、待2015年3月13日晚杨保林离开南充后方可生效，但被告方法定代表人杨保林是否在2015年3月13日离开南充，完全取决于杨保林个人的意愿，具有不确定性，也不是原告能够干预和左右的，且杨保林的这中行动自由权是宪法赋予公民的人身权，双方把公民依法享有的人身自由权作为协议生效条件的约定不合法，其约定应属无效。

综上，原、被告双方签订的《华诺A-3-1地块绿化工程尾款付款协议书》依法成立，依法成立的合同，自成立时生效，因此原、被告双方签订的合同于2015年3月13日生效。

2、关于原告请求解除协议部分条款的问题？

原、被告双方签订的《华诺A-3-1地块绿化工程尾款付款协议书》，系双方真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，属合法有效，对双方当事人均具有约束力。原、被告约定了分期付款，前期工程款60万元约定被告华诺公司分三期付款，但被告一直未按照约定时间支付，被告已构成根本违约；剩余的120多万元，被告约定分六个月偿还给乙方（从2015年4月10日起至10月，每月20日支付，按月平均支付），被告以其行为表示不履行合同义务，构成逾期违约，致使原被告双方签订的合同目的不能实现，根据合同法第94条之规定，原告可以解除合同，对原告要求解除《华诺A-3-1地块绿化工程尾款付款协议书》第2条、第3条（即剩余债务甲方分六个月偿还给乙方（从2015年4月10日起至10月，每月20日支付，按月平均支付；如甲方无法履行上述条款，则乙方可以在儋州华诺房地产开发有限公司项目选取可备案的房源（按3500元／㎡抵偿给乙方），多退少补。若拿房源就按原合同计取违约金）的诉讼请求，本院予以支持。

3、关于原告请求被告支付工程款、违约金及利息的问题？

原告对所完成的工程报送被告进行审核认定，被告经审核认定被告完成的工程价款为2652710元，被告已经支付768440元，被告尚下欠原告工程款1884270元属实；原、被告双方签订的《华诺A-3-1地块绿化工程尾款付款协议书》系分期付款协议，第1条约定的被告应支付原告的60万元已到期，被告应当给付；该协议的第2、3条约定解除后，被告华诺公司分期支付原告尾款的分期付款期限利益丧失，应视为尾款支付期限到期，被告应当给付；因此对原告要求被告华诺公司给付下欠工程款1884270元的诉讼请求，本院予以支持。

被告华诺公司给原告的发函载明，原则上按原告与四川兴连达建筑工程有限公司签订的《南充华诺国际项目A-3-1地块总平、绿化施工合同书》履行，该合同未约定资金利息及违约责任；仅仅是工程价款结算、安全责任及工程质量参照南充华诺房地产开发有限公司与四川紫薇园林绿化公司签订的《南充华诺国际项目景观工程施工合同》的相关条款执行，并未执行该合同的违约金条款，原告不能依据该分合同主张违约金及利息，且原、被告在签订的《华诺A-3-1地块绿化工程尾款付款协议书》是对被告华诺公司欠付工程款达成新的协议，原告仅应依据该协议约定的条款追究被告华诺公司的违约责任，协议第2、3条分期付款条款解除后，只能视为付款条件成就，该协议并未约定迟延付款的违约金及利息，因此，对原告要求被告支付违约金及利息的诉讼请求，本院不予支持。

4、关于担保人是否承担担保责任的问题？

原、被告双方于2015年3月13日签订的《华诺A-3-1地块绿化工程尾款付款协议书》，协议第1条约定：甲方（被告）在2015年3月15日之前支付乙方（原告）人民币伍万圆正，2015年3月18日之前支付乙方人民币伍万圆整，2015年3月25日之前支付乙方人民币伍拾万圆整；第6条约定：以上南充华诺房地产开发有限公司或董事长杨保林未履行次协议中第一条的60万，则由担保人全权履行此60万的义务，担保人***、张大国在担保人栏签名、捺印。该协议约定表明，担保人***、张大国对该笔债务提供了担保，且该协议双方对保证方式约定不明确，应按照连带责任保证承担保证责任。因此，对原告要求被告***、张大国在保证责任范围内承担连带责任的诉讼请求，本院予以支持。协议第6条约定了担保人承担担保责任的前提是南充华诺房地产开发有限公司或杨保林未履行此协议第一条的60万元，对南充华诺房地产开发有限公司或杨保林是否履行此协议第一条的60万元应由谁举证，原告在庭审中陈述了南充华诺房地产开发有限公司或杨保林未履行此协议第一条的60万元，原告只能陈述未支付的事实，将举证责任分配给原告明显不当；担保人***、张大国以此行使抗辩权，应当提供相应的证据，且二担保人均是南充华诺房地产开发有限公司的高管，对南充华诺房地产开发有限公司或杨保林是否履行此协议第一条的60万元应承担举证责任，担保人未提供证据证明，因此，对被告***、张大国认为承担保证责任的条件未成就的主张，本院不予支持。

综上，为维护正常的经济程序，保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四、《中华人民共和国担保法》第十七、第十九条之规定，判决如下：

一、由被告南充华诺房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付下欠原告四川省南部绿友园林工程有限公司的工程款1884270元，由被告***、张大国对被告南充华诺房地产开发有限公司应付工程款1884270元中的600000元承担连带责任。

二、驳回原告的其他诉讼请求。

如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费24760元，原告已预交，简易程序减半征收12380元，由被告南充华诺房地产开发有限公司承担。

如不服本判决，可在本判决送达之日起十五日内向本院递交上诉状正本一份，并按对方当事人人数提出副本，上诉于南充市中级人民法院。

审判员　　李大骏

二〇一五年六月十日

书记员　　程文凤