山西上捷电梯有限公司与山西远扬钢结构有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

山西省高级人民法院

民事裁定书

（2019）晋民申517号

再审申请人（一审反诉被告、二审被上诉人）：山西上捷电梯有限公司。

法定代表人：孙某，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘某1，山西华瑞律师事务所律师。

被申请人（一审反诉原告、二审上诉人）：山西远扬钢结构有限公司。

法定代表人：弓某，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘某2，该公司副总经理。

委托诉讼代理人：杨某，山西宾利律师事务所律师。

再审申请人山西上捷电梯有限公司（简称上捷公司）因与被申请人山西远扬钢结构有限公司（简称远扬公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省大同市中级人民法院（2018）晋02民终第2578号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

上捷公司申请再审称，原判决适用法律确有错误。上捷公司与远扬公司于2017年7月12日签订《建设工程施工合同》，约定远扬公司为上捷公司建设位于大同市××区南年产电梯6000台项目生产车间及试验塔工程项目施工。工期为60天，合同总价款为5350000元（固定合同价），承包以外的工程及设计变更增加的工程量为追加合同价款，本工程最终结算价款为：固定合同价+追加合同价+其他费用；工程款按进度支付；质保金为合同总价的50%，计267500元，质保期一年，质保期限满三日内支付。合同签订后申请人依约履行了合同付款义务，截止2017年12月1日，上捷公司按照合同约定的工程进度共计分七次向远扬公司支付工程款405000元，根据合同约定，工程价款以实际验收结算为准，而上捷公司在对生产车间及试验塔工程进行验收时发现：1.电梯塔-8.OOm结构未完成；2.电梯塔支撑与缀板焊缝不合格需要返修；3.生产车间墙板掉漆磨损严重需要处理；4.生产车间不具备验收条件；5.档案资料未做。另生产车间钢柱焊接存在严重质量问题，且发现工程项目使用建筑材料未能按照合同要求标准执行，现远扬公司在工程质量不合格及工程未最终决算及验收量的情况下，向上捷公司主张的结算剩余工程款945000元于法无据。二审法院针对合同约定工程范围及未竣工使用这一事实，认为涉案生产车间已经投入使用，远扬公司应当向人民法院提供相关证据。本案中，双方当事人虽然部分履行了合同，但是远扬公司既未提供其已向上捷公司提交竣工验收报告，又未提供上捷公司实际使用该工程的证据，不能证明该工程己完工；对增加的工程量，不能有效地证明其工程价款；同时双方在合同履行过程中发生殴打的事实，也不能证明，应承担举证不能的法律后果。一审法院判决并无不妥。但二审法院审理过程当中在远扬公司举证不能的情况下，认定工程竣工未验收，上捷公司擅自使用，支持了远扬公司的上诉请求，二审法院认定事实错误，适用法律错误。

综上所述，上捷公司的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项的规定，请求对本案进行再审并依法改判，以维护再审申请人的合法权益。

远扬公司提交答辩意见称，上捷公司的再审申请，没有事实和法律依据，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》关于再审的相关规定，请求依法驳回其再审申请。双方签订《建设工程施工合同》约定，远扬公司为上捷公司位于大同上捷电梯有限公司年产电梯6000台项目生产车间及试验塔工程项目施工，合同总价款为5350000元。合同签订后远扬公司依约履行了合同义务，但上捷公司有945000元剩余工程款一直没有支付，此外还根据项目要求增加了工程量，双方都进行过签字确认，增加的工程量价款没有支付，为了索要工程欠款，远扬公司多次奔波于太原与大同之间，但上捷公司不仅不支付工程款，反而指使社会闲散人员殴打远扬公司项目工作人员及其他人员（有报警资料）。二审法院审理期间，远扬公司提交了2018年8月13日大同市人大常委会领导带领法工委人员在上捷电梯公司调研的网站信息资料，2018年9月4日大同市经济技术开发区关于上捷公司进入试生产阶段的网络信息，2019年9月12日大同日报传媒关于：“记者见到电梯制造所需设备已经全部到位，可以进行小批量生产”的新闻报道。以上证据经过庭审举证质证。并且向二审法院书面提出调查取证申请和现场勘验申请，经二审人民法院实地现场勘验，上捷公司已经实际投入使用。本案远扬公司有上捷公司明确的实际使用证据，并且经二审人民法院现场勘验。上捷公司官网也有实际使用远扬公司工程的照片资料。上捷公司的再审申请没有任何事实与法律依据。

本院经审查认为：（一）关于上捷公司主张远扬公司工程质量不合格及工程未最终结算，不应当支付工程欠款945000元及利息的申请理由。经查，远扬公司与上捷公司于2017年7月12日签订了《建设工程施工合同》（GF-l999-0201），合同第一部分第二条对工程承包范围进行了约定：“生产车间及试验塔工程±0.00以上结构部分，不包括前述列明的承包内容以外的部分。”2018年1月9日远扬公司向上捷公司发出工程联系单载明：“致：山西上捷电梯有限公司项目部；事宜：由于钢构部分于今日已完工，具备竣工验收条件，恳请贵方予以验收。具体如下：1.工程已按批准的设计内容全部完成；2.历次验收中所发现的问题已处理完毕；3.现场中的垃圾及建筑废料已全部清理。”上捷公司在该工程联系单的回复栏中回复到：“1.电梯塔-8.00m结构未完；2.电梯塔支撑与缀板焊缝不合格需要返修；3.生产车间墙板掉漆磨损严重需要处理；4.车间采光带与通风孔未按图设计；5.档案资料未做不具备验收条件。”但经查明，该涉案生产车间上捷公司已实际投入使用。依照《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”的规定，结合双方《建设工程施工合同》第三部分专用条款第17条竣工验收约定：“工程未经验收擅自使用的视为合格”。由于该涉案生产车间已经实际投入使用，且上捷公司主张的电梯塔-8.00m结构未完工，不属于远扬公司承包的施工工程范围，故上捷公司该申请理由不能成立。（二）关于上捷公司主张远扬公司已经实际使用涉案工程没有证据证明的申请理由。经查，远扬公司提交了相关领导在上捷电梯公司调研的网站信息资料、上捷公司进入试生产阶段的网络信息、大同日报传媒关于：“记者见到电梯制造所需设备已经全部到位，可以进行小批量生产”的新闻报道等资料予以证实该事实，二审法院认为该涉案生产车间已投入使用并判决上捷公司支付远扬公司工程欠款及利息并无不当。综上，原审判决在正确认定事实的基础上适用法律适当，上捷公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项规定的情形。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回山西上捷电梯有限公司的再审申请。

审判长   刘慧慧

审判员   许文杰

审判员   闫成先

 

二○一九年五月二十九日

书记员   ***婷