山西远扬钢结构有限公司与山西上捷电梯有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山西省大同市中级人民法院

民事判决书

（2018）晋02民终第2578号

上诉人（反诉原告）：山西远扬钢结构有限公司，住所地清徐县柳杜乡北社村工业路1号。

法定代表人：弓圆圆，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘占辉，男，1968年9月8日出生，住河南省洛阳市老城区中州路42号院3号楼2门302号，系公司副总经理。

委托诉讼代理人：杨永红，山西宾利律师事务所律师。

被上诉人（反诉被告）：山西上捷电梯有限公司，住所地大同市开发区樊庄家园南（宏正机械公司院内）。

法定代表人：孙卫东，该公司董事长。

委托诉讼代理人：赵卓，山西华瑞律师事务所律师。

上诉人山西远扬钢结构有限公司因与被上诉人山西上捷电梯有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省大同县人民法院（2018）晋0227民初458号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人山西远扬钢结构有限公司的委托代诉讼理人刘占辉、杨永红，被上诉人山西上捷电梯有限公司的委托诉讼代理人赵卓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

山西远扬钢结构有限公司上诉请求：1、依法撤销山西省大同县人民法院（2018）晋0227民初458号民事判决；2、被上诉人支付上诉人工程欠款945000元及延迟支付的利息94850元（利息应付至工程款全部付清之日，暂时计算至2018年8月10日）；3、请求法院判决被上诉人支付增加的工程款121560元；4、请求被上诉人支付因为殴打反诉人工人造成的损失30000元；5、被上诉人承担一、二审诉讼费。事实理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误，2017年7月12日，上诉人与被上诉人签订《建设工程施工合同》(CF-l999-0201)一份，合同约定，反诉原告为反诉被告建设的位于大同市开发区樊庄家园南年产电梯6000台项目生产车间及试验塔工程项目施工，合同总价款为5350000元。合同签订后上诉人依约履行了合同义务，被上诉人仍有945000元剩余工程款未支付，还指使社会人员殴打上诉人项目工作人员及其他人员。一审法院认定《建设工程施工合同》合法有效，但不采信上诉人提供的已经完工的证据，增加的额外工程量等，致使上诉人的合法权益受到侵害。

山西上捷电梯有限公司辩称：1、已按照完成的工程量向上诉人支付工程4405000元，根据合同约定，工程价款以实际验收结算为准，现上诉人在工程质量不合格及工程未最终决算及验收的情况下，主张剩余工程款945000元于理无据，不予认可。2、对增加工程量支付工程价款121560元，因双方没有进行决算，无法确定增加及减少的工程量，对该项请求不予认可。3、对人身损害本公司认为与本案无关，不予认可。现上诉人既未提交竣工验收报告，也未提出答辩人实际使用该工程，应承担举证不能的法律后果，请求二审法院依法驳回上诉人的诉讼请求。

山西上捷电梯有限公司向一审法院起诉请求：1.反诉被告支付反诉原告工程欠款945000元及迟延支付的利息94850元（利息应付至工程款全部付清之日止，暂时计算至2018年8月10日）；2.判决反诉被告支付反诉原告增加的工程款量121560元；3.判决反诉被告支付因为殴打反诉原告工人造成的损失30000元；4.本案反诉费用由反诉被告承担。

一审法院认定事实，对于反诉原告远扬钢结构公司提供的2018年1月10日工程联系单及索要工程款律师函一份，双方当事人都无异议，但工程联系单上写明车间不具备验收条件，并不能证明该工程已经完工，不能以原合同约定的固定合同价结算工程款，反诉原告远扬钢结构公司又没有提供完成工程量相应的价款证据，故难以证明工程进度款。对于反诉原告远扬钢结构公司提供的增加工程量价格计算表，因系单方制作，未经过反诉被告上捷电梯公司的确认，其价格该院不予采信。对于反诉原告远扬钢结构公司提出反诉被告上捷电梯公司殴打其员工的事实，因只有本人的陈述没有其他证据佐证，反诉被告又不予认可，其主张该院不予采信。

一审法院认为，反诉原告远扬钢结构公司与反诉被告上捷电梯公司签订的《建设工程施工合同》，系当事人真实意思的表示，内容不违反法律及行政法规的强制性规定，应为有效。各方当事人均应按合同及协议的约定全面履行各自的义务。本案中，双方当事人虽然部分履行了合同，但是反诉原告远扬钢结构公司既未提供其已向反诉被告上捷电梯公司提交竣工验收报告，又未提供反诉被告上捷电梯公司实际使用该工程的证据，不能证明该工程已完工；对增加的工程量，不能有效地证明其工程价款；同时双方在合同履行过程中发生殴打的事实，也不能证明，应承担举证不能的法律后果。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回反诉原告山西远扬钢结构有限公司的诉讼请求。案件受理费7761元，由反诉原告山西远扬钢结构有限公司负担。

本院经审理查明，上诉人山西远扬钢结构有限公司与被上诉人山西上捷电梯有限公司于2017年7月12日签订了《建设工程施工合同》(GF-l999-0201)，合同第一部分第二条对工程承包范围进行了约定：“生产车间及试验塔工程±0.00以上结构部分，不包括前述列明的承包内容以外的部分。”第三部分第十二条对工程造价进行了约定：“本合同定价方式为固定单价合同。合同价款为伍佰叁拾伍万元整，其组成详见报价单。”

又查明，上诉人山西远扬钢结构有限公司向被上诉人山西上捷电梯有限公司发出的日期为2018年1月9日工程联系单载明：“致：山西上捷电梯有限公司项目部；事宜：由于钢构部分于今日已完工，具备竣工验收条件，恳请贵方予以验收。具体如下：1、工程已按批准的设计内容全部完成；2、历次验收中所发现的问题已处理完毕；3、现场中的垃圾及建筑废料已全部清理。”山西上捷电梯有限公司在该工程联系单的回复栏中回复到：“1、电梯塔-8.00m结构未完；2、电梯塔支撑与缀板焊缝不合格需要返修；3、生产车间墙板掉漆磨损严重需要处理；4、车间采光带与通风孔未按图设计；5、档案资料未做不具备验收条件。”

再查明，该涉案生产车间已投入使用，被上诉人已付上诉人工程款4405000元，尚欠945000元未付。

关于被上诉人是否应当支付上诉人工程欠款945000元及延迟支付的利息一节。本院认为，依照《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”双方于2017年7月12日签订《建设工程施工合同》(GF-l999-0201)，合同第三部分专用条款第17条竣工验收约定：“工程未经验收擅自使用的视为合格”。该涉案生产车间已经实际投入使用，且被上诉人主张的电梯塔-8.00m结构未完工，不属于上诉人承包的施工工程范围。因此，上诉人主张尚欠的工程款本院予以支持。

关于被上诉人是否应当支付上诉人增加的工程款121560元一节。本院认为，上诉人山西远扬钢结构有限公司虽提供了由被上诉人签字确认的工程量表，且被上诉人对该工程量予以确认，但没有提供由被上诉人认可的该工程量的造价，被上诉人对上诉人单方制作的该工程造价亦不认可，本院对该工程不做处理，上诉人可另案诉讼。

关于被上诉人是否应当支付因为殴打上诉人工人造成的损失30000元一节。本院认为，该诉求与本案非同一法律关系，上诉人可另案处理。

综上所述，山西远扬钢结构有限公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销山西省大同县人民法院（2018）晋0227民初458号民事判决；

二、山西上捷电梯有限公司于本判决生效后十日内支付山西远扬钢结构有限公司工程欠款945000元及延迟支付的利息，利息按照同期银行贷款利率从起诉之日（2018年7月31日）起计算至全部付清工程价款之日止。

三、驳回上诉人山西远扬钢结构有限公司的其他上诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费7761元，由山西远扬钢结构有限公司负担987元，由原告山西上捷电梯有限公司负担6774元。二审案件受理费15523元，由山西上捷电梯有限公司负担13548元，由山西远扬钢结构有限公司负担1975元。

本判决为终审判决。

审判长 屈胜肖

审判员 苗建萍

审判员 郑　翔

二〇一八年十二月二十四日

书记员 胡　鑫